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Betriebsübergang unwirksam - Arbeitsverhältnis besteht fort

Fortbestand Arbeitsverhältnis nach unwirksamen Betriebsübergang

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.01.2018, Aktenzeichen 8 AZR 308/16
(Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 25.01.2018, 8 AZR 309/16)

Geht ein Arbeitsverhältnis infolge eines unwirksamen Betriebsübergangs nicht auf den Erwerber über, bleibt das Arbeitsverhältnis mit der bisherigen Arbeitgeberin bestehen.

Ein Pressarbeiter war langjährig in einem Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigt. Die Arbeitgeberin stellte dort Industrieprodukte her. Dafür setzte sie die in ihrem Eigentum stehenden Betriebsmittel ein. Die Arbeitgeberin unterhielt Betriebe an zwei weiteren Standorten.

Der Beirat der Arbeitgeberin beschloss im Sommer 2010, der bestehende Betrieb soll zukünftig nur noch die Immobilien und das Anlagevermögen verwalten. Der Produktionsbereich des Betriebes soll in eine Schwestergesellschaft ausgelagert werden. Die neue Gesellschaft soll die Produktion als Lohnfertigung für den bisherigen Betrieb übernehmen. Die Bereiche Einkauf, Vertrieb, Marketing, Forschung und Entwicklung sowie das Rechnungswesen etc. sollen für das bisherige Unternehmen in Form von Dienstleistungsverträgen betrieben werden.

Die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter sollten laut Beschluss im Rahmen eines Betriebsüberganges nach § 613 a BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) auf die neu gegründete Schwestergesellschaft übergehen. Die Rechtsverhältnisse zwischen beiden Unternehmen seien auf Basis von Dienstleistungsverträgen zu regeln.

Im Oktober 2010 vereinbarte die Arbeitgeberin mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich speziell zur Übernahme aller Arbeitnehmer in die neu zu gründende Gesellschaft im Rahmen eines Betriebsüberganges.

Mit Schreiben vom August 2011 wurden die Arbeitnehmer über den Betriebsübergang informiert. Sie erbrachten unverändert ihre Arbeitsleistung am bisherigen Arbeitsplatz und stellten die gleichen Produkte her.

Im Mai 2013 beschlossen die Gesellschafter des neuen Unternehmens, dieses zu liquidieren. Die Liquidation wurde im Juli 2013 ins Handelsregister eingetragen. Beide Unternehmen schlossen wenige Tage nach Eintragung der Liquidation eine neue Vereinbarung über Lohnfertigung und Betriebsführung ab. Danach wurden Teile der Produktion in Lohnfertigung weitergeführt.

Verhandlungen über einen Interessenausgleich vor der Einigungsstelle scheiterten. Daraufhin kündigte das neue Unternehmen die bestehenden Arbeitsverhältnisse, soweit sie nicht auf andere Firmen übergegangen sind. Dem Pressarbeiter wurde im November 2014 zum Ende Dezember 2015 gekündigt.

Der Pressarbeiter erhob Kündigungsschutzklage und erweiterte diese im März 2015. Er vertrat die Auffassung, dass zwischen ihm und der Arbeitgeberin über den März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Sein Arbeitsverhältnis sei nicht im Rahmen eines Betriebsüberganges auf das Schwesterunternehmen übergegangen. Der Betrieb sei nicht identitätswahrend übernommen worden. Das Schwesterunternehmen habe lediglich aufgrund einer externen Generalhandlungsvollmacht im Namen und auf Rechnung der Arbeitgeberin gehandelt. Dabei sei unerheblich, dass das Schwesterunternehmen gegenüber den Beschäftigten als selbständige Arbeitgeberin aufgetreten sei.

Zwischen beiden Unternehmen sei ein Vertrag abgeschlossen worden, der als Mischform zwischen echtem und unechtem Betriebsführungsvertrag anzusehen sei. Für einen Betriebsinhaberwechsel sei die tatsächliche Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht im eigenen Namen erforderlich. Bei einer solchen Mischform könne es jedoch nicht zu einem Betriebsübergang gekommen sein. Die Identität der wirtschaftlichen Einheit sei zudem verändert worden.

Das Unternehmen der Arbeitgeberin sei ein produzierendes Unternehmen. Das Schwesterunternehmen sei hingegen eine reine Betriebsführungsgesellschaft, die als Dienstleistung einen fremden Betrieb führt.

Das Arbeitsgericht stellte fest, das Arbeitsverhältnis des Pressarbeiters mit der Schwestergesellschaft sei nicht durch Kündigung im November 2014 aufgelöst worden. Das Urteil ist rechtskräftig.

Der Pressarbeiter hatte vor dem Arbeitsgericht ebenfalls die Feststellung beantragt, dass zwischen ihm und der Arbeitgeberin über den März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht und er zu den bisherigen Bedingungen als Pressarbeiter weiter zu beschäftigen sei.

Die Arbeitgeberin argumentierte, wegen des rechtskräftigen Urteils der ersten Instanz stehe fest, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Schwesterunternehmen bestanden hat. Die gegen sie gerichtete Klage sei rechtsmissbräuchlich. Das Klagerecht sei prozessual verwirkt.

Der Pressarbeiter habe in Kenntnis sämtlicher Umstände über vier Jahre hinweg weder die Arbeitgeberstellung der Schwestergesellschaft angezweifelt noch die Arbeitgeberin angesprochen. Sie habe entsprechend disponiert und die Abwicklung und tatsächliche Handhabung des Betriebsführungsvertrags über mehrere Jahre nicht mehr im Einzelnen dokumentiert.

Das Arbeitsverhältnis sei im Rahmen eines Betriebsüberganges im Jahr 2011 auf das Schwesterunternehmen übergegangen. Dieses habe den Produktionsbetrieb unter Wahrung seiner wirtschaftlichen Identität weitergeführt. Die Betriebsmittel seien zur Verfügung gestellt worden. Auf die Eigentumsverhältnisse komme es nicht an. Es sei auch unerheblich, wie die Schwestergesellschaft am Markt aufgetreten sei. Ab April 2011 sei das Schwesterunternehmen als Arbeitgeberin aufgetreten und habe die Leitungsmacht im Verhältnis zu den Arbeitnehmern ausgeübt.

Der Pressarbeiter könne sich nicht auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses berufen, da er dem Übergang seines Arbeitsverhältnis nicht fristgemäß widersprochen habe.

Das Arbeitsgericht wies die Klage des Pressarbeiters ab. Das Landesarbeitsgericht (LAG) änderte im Berufungsverfahren das Urteil ab. Es stellte fest, das Arbeitsverhältnis zwischen beiden Parteien bestehe über den März 2011 hinaus. Die Arbeitgeberin habe den Pressarbeiter zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen. Gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts wandte sich die Arbeitgeberin mit ihrer Revision.

Das BAG bestätigte das Urteil des Landesarbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis habe über den März 2011 hinaus bestanden. Bezüglich der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung sei eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht veranlasst.

Das BAG führte aus, der Pressarbeiter erstrebe die gerichtliche Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin über den 31. März 2011 hinaus fortbesteht. Dieses Klageziel könnte er in keinem Fall allein durch einen Widerspruch gemäß § 613a Absatz 6 BGB gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines (vermeintlichen) Betriebsübergangs erreichen.

Es könne offenbleiben, ob der Betrieb im Rahmen eines Betriebsüberganges auf das Schwesterunternehmen übergegangen sei. Sollte es zu einem Betriebsübergang gekommen sein, wäre die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechts Voraussetzung für die begehrte Feststellung, mithin eine materiell-rechtliche Vorfrage und schon deshalb kein einfacherer Weg, um das Klageziel zu erreichen. Sollte es hingegen nicht zu einem Übergang des Betriebs gekommen sein, ginge ein etwaiger Widerspruch des Pressarbeiters vor dem Hintergrund, dass das Widerspruchsrecht ein Gestaltungsrecht ist, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB nicht eintreten, von vornherein ins Leere.

Der Pressarbeiter habe das Recht, den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, nicht nach den für eine Prozessverwirkung geltenden Grundsätzen verwirkt. Er habe seine auf die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage gegenüber der Arbeitgeberin bereits knapp vier Jahre nach dem (vermeintlichen) Betriebsübergang erhoben.

Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist, weil der Gläubiger seine Rechte erst nach längerer Zeit geltend macht, rechtfertigen den Einwand der Prozessverwirkung grundsätzlich nicht. Vielmehr muss der Verpflichtete die Beweismittel gerade im berechtigten Vertrauen darauf, dass der Gläubiger seine Rechte nicht mehr geltend machen wird, nicht sichergestellt oder vernichtet haben.

Der Umstand, dass in einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Entscheidungen von einem Betriebsübergang ausgegangen wurde, war von vornherein nicht geeignet, bei der Arbeitgeberin ein berechtigtes Vertrauen darauf zu begründen, dass der Pressarbeiter seine Rechte nicht mehr klagend geltend machen würde. Da bereits andere Arbeitnehmer den Betriebsübergang infrage stellten und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit ihr reklamierten, musste die Arbeitgeberin damit rechnen, dass weitere Arbeitnehmer Klage erheben würden.

Dies hätte die Arbeitgeberin veranlassen müssen, die zur Verteidigung gegen derartige Klagen vorhandenen Unterlagen und Beweismittel sicherzustellen und aufzubewahren. Wenn dies gleichwohl nicht geschehen ist, eröffnet dies der Arbeitgeberin nicht die Möglichkeit, sich auf das nur in besonderen Ausnahmefällen aus Gründen des Vertrauensschutzes anzuerkennende Rechtsinstitut der Prozessverwirkung zu berufen.

Es sei belanglos, dass der Pressarbeiter seit 2013 von der Liquidation wusste und im Jahr 2014 von den Interessenausgleichsverhandlungen und dem Tätigwerden der Einigungsstelle erfahren habe. Ebenso wirke sich nicht aus, dass der Pressarbeiter nahezu vier Jahre die Arbeitgeberstellung der Schwestergesellschaft nicht angezweifelt und die Beklagte nicht als Arbeitgeberin angesprochen habe.

Das Arbeitsverhältnis bestehe über den März 2011 hinaus zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen zwischen den Parteien fort. Das Arbeitsverhältnis des Pressarbeiters sei nicht infolge eines Betriebsübergangs im Sinne von § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB auf die Schwestergesellschaft übergegangen.

Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB setzt nicht nur voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft. Erforderlich für das Vorliegen eines Betriebsübergangs sei ferner, dass die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt.

Jedenfalls sei die wirtschaftliche Einheit, in deren Rahmen das Arbeitsverhältnis des Pressarbeiters bestand, nicht zum 1. April 2011 von der Arbeitgeberin auf die Schwestergesellschaft übergegangen. Es fehle an einem Wechsel in der Person des für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit Verantwortlichen.

Gegen einen Betriebsübergang im Sinne von § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB spreche nicht, dass die vorgenannten Betriebsmittel im Eigentum der Arbeitgeberin verblieben sind. Maßgeblich sei vielmehr die tatsächliche Verfügungsbefugnis. Die Schwestergesellschaft habe allerdings nicht die Verantwortlichkeit für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen.

Verantwortlich für den Betrieb einer wirtschaftlichen Einheit sei die Person, die die wirtschaftliche Einheit im eigenen Namen führt und nach außen, als deren Inhaber auftritt. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Danach reiche es nicht aus, lediglich im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber aufzutreten. Erforderlich sei vielmehr die Nutzung der wirtschaftlichen Einheit nach außen.

Danach habe die Schwestergesellschaft zu keinem Zeitpunkt die Verantwortung für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen. Diese Verantwortung sei über den 31. März 2011 bei der Arbeitgeberin verblieben. Die Arbeitgeberin habe ihre wirtschaftliche Betätigung in der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nicht eingestellt.

Arbeitgeberin und Schwestergesellschaft hätten in ihrer Vereinbarung ausdrücklich geregelt, dass die Schwestergesellschaft die Betriebsführung für die Arbeitgeberin und nicht an deren Stelle übernimmt. Das bedeute, dass die Schwestergesellschaft nicht im eigenen, sondern im Namen der Arbeitgeberin nach außen in Erscheinung treten sollte. Beide Parteien hatten in der Vereinbarung nochmals ausdrücklich bestätigt, dass die Schwestergesellschaft bei ihrer Tätigkeit gemäß § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der Produkte ausgeführt wird, für welche die Arbeitgeberin die Patentrechte und das Know-How besitzt, ausschließlich im Namen der Arbeitgeberin handelt.

Insoweit habe die Arbeitgeberin der Schwestergesellschaft in § 7 Absatz 2 der Vereinbarung Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen eingeräumt, bei denen eine Stellvertretung gestattet ist und die der Betrieb des Gewerbes der Arbeitgeberin mit sich bringt. Auch diese Regelung bestätige, dass die Schwestergesellschaft nicht im eigenen Namen nach außen auftreten sollte, sondern dass aus Rechtsgeschäften der Schwestergesellschaft ausschließlich die Arbeitgeberin berechtigt und verpflichtet sein sollte.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die Schwestergesellschaft nur wie ein leitender Angestellter bzw. Generalbevollmächtigter für die Arbeitgeberin tätig werden und damit gerade nicht die Verantwortung für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nach außen übernehmen. Diese sollte bei der Arbeitgeberin verbleiben, die weiterhin als Inhaber der wirtschaftlichen Einheit nach außen hin auftreten wollte.

Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Schwestergesellschaft ab dem 1. April 2011 jedenfalls Verträge mit Kunden und Lieferanten nicht im eigenen, sondern im Namen der Arbeitgeberin geschlossen. Der Marktauftritt zum Vertrieb der Produkte erfolgte weiterhin über die Internetseite der Arbeitgeberin und bei der E-Mail-Kommunikation nach außen versah das EDV-System die E-Mails der Mitarbeiter automatisch mit einer Signatur der Arbeitgeberin.

Liegt kein Betriebsübergang vor, tritt die Rechtsfolge des § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB nicht ein. Das Arbeitsverhältnis geht nicht auf einen neuen Arbeitgeber über. Für den Arbeitnehmer bestünde in einem solchen Fall, bei analoger Anwendung von § 613a Absatz 6 Satz 1 BGB die Gefahr, infolge eines nicht rechtzeitigen Widerspruchs ohne Arbeitsverhältnis dazustehen.

Liegt jedoch kein Betriebsübergang vor, besteht auf den Seiten der Arbeitgeberin und des vermeintlichen neuen Inhabers kein schutzwürdiges Interesse an der Gewährleistung einer Planungssicherheit. Dies gilt auch, wenn die Arbeitgeberin sowie der vermeintliche neue Inhaber über einen aus ihrer Sicht vorliegenden Betriebsübergang unterrichtet und sich dabei in einem entschuldbaren Irrtum befunden haben. Auch in einem solchen Fall gehe das Risiko der Einschätzung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, nicht auf den Arbeitnehmer über.

Solange noch nicht abschließend geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem Betriebsübergang gekommen war, musste der Pressarbeiter zunächst die Kündigung vom 6. November 2014 angreifen. Das war notwendig um sich für den Fall eines Betriebsübergangs ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu erhalten und sich nicht dem Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aufgrund einer Disposition über sein Arbeitsverhältnis auszusetzen.

Der Klageantrag zur Weiterbeschäftigung fiel nicht zur Entscheidung an, da die Arbeitgeberin nur zur Weiterbeschäftigung des Pressarbeiters bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verurteilt wurde.

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