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Lange Krankheit - Kündigung?

Außerordentliche Kündigung bei langen Krankheitszeiten

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.04.2018, Aktenzeichen 2 AZR 6/18

Ist damit zu rechnen, dass die Arbeitgeberin für mehr als ein Drittel aller Arbeitstage im Jahr Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten hat, kann vorbehaltlich einer umfassenden Interessenabwägung, ein ordentlich unkündbares Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst außerordentlich kündbar sein.

Ein ungelernter Pflegehelfer arbeitete im unqualifizierten Patientenbegleitservice. Mit einem Grad von 40 Prozent Behinderung erfolgte keine Gleichstellung mit Schwerbehinderten. Im Zeitraum von Ende September 2011 bis Ende März 2013 war der Pflegehelfer ununterbrochen aufgrund einer Erkrankung des psychischen Formenkreises krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Nachfolgende Arbeitsunfähigkeiten umfassten Zeiträume von zumeist höchstens 10 Tagen.

Anfang August 2016 hörte die Arbeitgeberin den bei ihr gebildeten Personalrat zur beabsichtigten, außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist an. Nach der Zustimmung des Personalrats kündigte die Arbeitgeberin im August 2016 zum 31. März 2017.

Gegen die Kündigung erhob der Pflegehelfer rechtzeitig Klage. Er sei weiter in der Lage, im unqualifizierten Patientenbegleitservice zu arbeiten. In Zukunft sei nicht mit häufigen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen. Er beantragte die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde. Hilfweise sei festzustellen, dass die Arbeitgeberin ein Zwischenzeugnis, im Falle des Unterliegens ein Schlusszeugnis zu erteilen habe.

In ihrer Klageerwiderung argumentierte die Arbeitgeberin, der Pflegehelfer sei nicht in der Lage, dauerhaft im unqualifizierten Patientenbegleitservice zu arbeiten. Bezugnehmend auf seine Fehlzeiten seit 2011 sei auch zukünftig damit zu rechnen, dass der Pflegehelfer für einen jährlichen Umfang von 61% der Arbeitstage ausfallen werde.

Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt und verurteilt die Arbeitgeberin zur Ausstellung eines Zwischenzeugnisses. Die Berufung der Arbeitgeberin gegen dieses Urteil wurde vom Landesarbeitsgericht (LAG) zurückgewiesen. Vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) verfolgte die Arbeitgeberin mit ihrer Revision weiterhin die Klageabweisung.

Das BAG entschied, mit der gegebenen Begründung durfte das LAG die Berufung nicht abweisen.

Nach § 34 Absatz 2 Satz 1 TV-L (Tarifvertrag öffentlicher Dienst-Länder) konnte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis des Pflegehelfers, der im Kündigungszeitpunkt länger als 15 Jahre bei ihr beschäftigt war und das 40. Lebensjahr vollendet hatte, nur aus einem wichtigen Grund kündigen.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) könne das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit könne ein wichtiger Grund sein. Grundsätzlich sei der Arbeitgeberin aber die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten. Eine außerordentliche Kündigung komme nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa weil die ordentliche Kündigung tarifvertraglich oder im Einzelvertrag ausgeschlossen ist. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs müsse dann allerdings zugunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalten werden. Der Prüfungsmaßstab müsse zudem den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die nach § 626 Absatz 1 BGB an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind.

Ist der Arbeitnehmer aufgrund seiner Krankheit außerstande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, könne eine außerordentliche Kündigung mit ordentlicher Auslauffrist gerechtfertigt sein.

Die prognostizierten Fehlzeiten (erste Stufe) und die sich aus ihnen ergebenden Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen (zweite Stufe) müssen bei einer außerordentlichen Kündigung deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen würde. Der Leistungsaustausch müsse schwer gestört sein. Es bedürfe eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Gegebenenfalls sei im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung (dritte Stufe) zu prüfen, ob die gravierende Äquivalenzstörung der Arbeitgeberin auf Dauer zuzumuten sei. Diese Grundsätze habe das Arbeitsgericht nicht genügend betrachtet.

Für die Erstellung der Gesundheitsprognose sei ein dreijähriger Referenzzeitraum anzusetzen, ausgehend vom Zeitpunkt der Einleitung des Beteiligungsverfahrens der Arbeitnehmervertretung. Daraus ergebe sich der vom LAG zugrunde gelegte Zeitraum von August 2013 bis Juli 2016 und 93 Arbeitstage pro Jahr mit krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.

Das BAG folgte nicht der Annahme des LAG, es wären auch in Zukunft erhebliche innerbetriebliche Belastungen durch die eingeschränkte Einsetzbarkeit und Planbarkeit des Pflegehelfers sowie durch hohe Entgeltfortzahlungskosten zu erwarten. Das LAG habe keine Tatsachen festgestellt, die zu der Annahme berechtigten, die prognostizierten Arbeitsunfähigkeitszeiten führten zu beachtlichen Betriebsablaufstörungen. Zudem fehle die Tatsachenfeststellung, in welchem Ausmaß die Arbeitgeberin künftig durch Arbeitsunfähigkeitszeiten des Pflegehelfers mit Entgeltfortzahlungskosten belastet sein würde.

Es sei schon nicht aufgeklärt, wie viele Tage der Pflegehelfer im Referenzzeitraum krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Das LAG habe seinen Ausführungen den Vortrag der Arbeitgeberin zugrunde gelegt, ohne aufzuzeigen, dass es diesen für unstreitig oder erwiesen halte. Der von der Arbeitgeberin behauptete Gesamtbetrag für Entgeltfortzahlungen beziehe sich nicht nur auf den Referenzzeitraum, sondern beginne im Jahr 2011.

Die im Betrag enthaltenen tariflichen Zuschüsse seien kündigungsneutral und deshalb nicht zu berücksichtigen. Die zu erwartende Belastung der Arbeitgeberin mit tariflichen Zuschüssen zum Krankengeld könne grundsätzlich nicht als kündigungsbegründende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Arbeitgeberin anerkannt werden. Mit der Zusage derartiger Zuschüsse übernehme die Arbeitgeberin ein nach dem Gesetz den Arbeitnehmern zugewiesenes Risiko, das allein zu ihren Lasten gehen und regelmäßig nicht den Bestandsschutz der Arbeitnehmer mindern soll.

Bei einem nach dem Tarifvertrag TV-L ordentlich unkündbarem Arbeitsverhältnis könnte allein die zu erwartende Belastung der Arbeitgeberin mit Entgeltfortzahlungskosten, die durchschnittlich für mehr als ein Drittel der Arbeitstage pro Jahr aufzuwenden sein werden, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung bilden (zweite Stufe). Der Umfang der verwertbaren Restarbeitszeit des Arbeitnehmers sei lediglich einer von vielen Faktoren, die bei der abschließenden Interessenabwägung (dritte Stufe) berücksichtigt seien.

Wann die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten als so gravierend anzusehen sind, dass der Arbeitgeberin nicht zugemutet werden könne, an einem ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnis dauerhaft festzuhalten, hänge maßgeblich davon ab, wie der Sonderkündigungsschutz für den Arbeitnehmer ausgestaltet ist. Durch die Gewährung eines besonderen Kündigungsschutzes übernehme die Arbeitgeberseite bestimmte Risiken.

Das Maß der Entgeltfortzahlungskosten müsse deutlich über dasjenige hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermöchte. Ein Drittel der jährlichen Arbeitstage entspreche nahezu dem Dreifachen des Werts von sechs Wochen, der als Grundlage der gesetzlichen Wertung in § 3 Absatz 1 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) eine ordentliche Kündigung begründet. Andererseits werde der Arbeitgeberin die Möglichkeit eröffnet, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu beenden, wenn der Leistungsaustausch in seinem Kernbereich dauerhaft gestört ist.

Das Bundesarbeitsgericht nimmt an, dass der Kernbereich des Äquivalenzverhältnisses berührt ist, wenn mehr als 25 bis 30 vH der Gesamtvergütung eines Arbeitnehmers widerruflich ausgestaltet sind. Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine Arbeitgeberin normale Fehlzeiten bereits einzupreisen habe. Darauf basierend sei die objektive Gewinnerwartung der Arbeitgeberin betroffen, wenn mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung belastet ist. Werde dieser Wert überschritten, habe eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen (dritte Stufe).

Die Dauer der störungsfreien Betriebszugehörigkeit, eine eventuell betrieblich bedingte Verursachung der Krankheit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und schlechte Arbeitsmarktchancen seien in der Interessenabwägung für den betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Für den Arbeitnehmer nachteilige Aspekte der Abwägung wären etwa, dass er unter Einschluss der Fehltage keine nennenswerte Arbeitsleistung mehr erbringt, seine Arbeitsleistung kaum noch wirtschaftlich zu planen ist oder das gestörte Arbeitsverhältnis bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze über einen langen Zeitraum fortzusetzen wäre.

Diese Grundsätze zur Interessenabwägung genügten den vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Vorgaben an die einseitige Beendigung von Arbeitsverhältnissen in solchen Fällen, in denen die krankheitsbedingten Fehlzeiten auf eine Behinderung des Arbeitnehmers zurückzuführen sind.

Nach alledem würden im Streitfall auf der zweiten Stufe angesichts von durchschnittlich 251 Arbeitstagen pro Jahr im Referenzzeitraum durchschnittlich 84 mit Entgeltfortzahlung belegte Arbeitstage jährlich ausreichen, um eine gravierende Äquivalenzstörung anzunehmen und die zweite Stufe zu überwinden. Auch müsste die Interessenabwägung (dritte Stufe) nicht zwingend zugunsten des Klägers ausgehen. Selbst dann nicht, falls die Annahme des LAG zutreffe, dass der Pflegehelfer voraussichtlich noch zu deutlich mehr als der Hälfte seiner Jahresarbeitszeit zur Verfügung stehen werde.

Der Pflegehelfer rüge erfolglos, die Schwerbehindertenvertretung sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Er sei nicht der Gruppe Schwerbehinderter und ihnen gleichgestellte Menschen zuzurechnen.

Für die Erstellung einer Prognose sei für die Ermittlung von Tagen mit Entgeltanspruch darauf aufzubauen, für welche Tage der Pflegehelfer einen Anspruch hatte, nicht für welche Tage die Arbeitgeberin geleistet hat. Das LAG werde zu berücksichtigen haben, dass das gestörte Arbeitsverhältnis noch viele Jahre bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze fortzusetzen wäre.

Derzeit fehle es an substanziiertem Vortrag der Arbeitgeberin, dass die zu erwartenden Entgeltfortzahlungen mit beachtlichen Betriebsablaufstörungen verbunden seien. Es sei derzeit nicht erkennbar, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien allein deshalb als gravierend gestört („sinnentleert“) anzusehen sein könnte, weil die Kurzerkrankungen des Klägers nach ihrer Häufigkeit und Dauer dazu führten, dass sein Einsatz nicht mehr sinnvoll und verlässlich geplant werden könne.

Unter Umständen werde das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob mit Maßnahmen zum betrieblichen Eingliederungsmanagement die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Pflegehelfers in einem relevanten Umfang hätten reduziert werden können.

Das Berufungsurteil wurde aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

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