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Schwellenwert Kündigungsschutz anwenden

Schwellenwert Kündigungsschutz

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 15.09.2021, Aktenzeichen 12 Sa 10/21

Verhaltensbedingte Kündigung, Schwellenwert Kündigungsschutz

Steigt die Mitarbeiterzahl innerhalb von sieben Monaten über den Schwellenwert nach dem Kündigungsschutzgesetz und kündigt die Arbeitgeberin dann Arbeitnehmern zum Zwecke der Betriebseinschränkung, ist für die Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke maßgeblich.

Das Arbeitsverhältnis eines Projektmanagers begann in der übergeordneten Holding-Gesellschaft. Laut Arbeitsvertrag sollte ein Übergang des Arbeitsverhältnisses zum neu gegründeten Unternehmen stattfinden, sobald dessen Gründung vollständig vollzogen wurde. Die Beschäftigung war als Tätigkeit im Home-Office konzipiert.

Das neue Unternehmen wurde Ende Oktober 2018 in das Handelsregister eingetragen und nahm Anfang Januar 2019 seinen Geschäftsbetrieb auf. Daraufhin wurde dem Projektmanager ein Aufhebungsvertrag mit der Holding sowie ein Arbeitsvertrag mit dem neuen Unternehmen übersandt. Unter anderem wegen Unstimmigkeiten über den Tätigkeitsort, der nach seiner Auffassung das Home-Office sein sollte, unterzeichnete der Projektmanager nicht.

Im Sommer 2019 strebte die Arbeitgeberin aufgrund einer einheitlichen Entscheidung die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit dem Projektmanager und weiteren Mitarbeitern an. Die Arbeitgeberin legte dem Projektmanager im Juni 2019 eine Auseinandersetzungsvereinbarung vor. Der Projektmanager erkrankte arbeitsunfähig in der Zeit vom 17.06.2019 bis zum 12.07.2019.

Am letzten Freitag der Arbeitsunfähigkeit forderte die Arbeitgeberin den Projektmanager auf, am nächsten Montag, 15.07.2019, um 10:00 Uhr am Unternehmensstandort zu erscheinen und dort ein internes Projekt für die Dauer von sechs Wochen zu betreuen. Der Projektmanager fand sich am Montag nicht am Unternehmensstandort ein.

Ebenfalls am letzten Freitag der Arbeitsunfähigkeit übersandte die Arbeitgeberin einen aktualisierten Entwurf eines Aufhebungsvertrages an den Projektmanager mit der Bitte um Rücksendung. Am Abend des 15.07.2019 antwortete der Projektmanager und bat um eine Änderung des Aufhebungsvertrags. Er erbat eine Verschiebung des Beendigungszeitpunktes vom 30.06.2019 zum 31.07.2019. Zeitgleich bot er an, den Anspruch der Abfindung von 1,5 Bruttomonatsgehältern auf 0,5 Bruttomonatsgehälter zu reduzieren.

Mit Schreiben vom 24.07.2019, welches dem Projektmanager am 29.07.2019 zuging, erteilte die Arbeitgeberin der Holding ihm eine Abmahnung, weil er weder am 15.07.2019 noch am 16.07.2019 am Unternehmensstandort erschienen war. Unter dem 01.08.2019 teilte die Arbeitgeberin dem Projektmanager mit, kein Interesse an einer einvernehmlichen Lösung mehr zu haben.

Mit Schreiben vom 23.08.2019, kündigte die Arbeitgeberin des neuen Unternehmens das mit dem Projektmanager bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.10.2019. Mit Schreiben vom 27.08.2019, kündigte die Arbeitgeberin der Holding das mit dem Projektmanager bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.10.2019.

Mit seiner Klage vor dem Arbeitsgericht wandte sich der Projektmanager gegen die Abmahnung und verlangte eine Bonuszahlung für das Jahr 2018. Im Rahmen von Klageerweiterungen wandte er sich gegen die Kündigungen der beiden Arbeitgeberinnen und verlangte noch eine Bonuszahlung für das Jahr 2019.

Mit der Holding bestehe ein Arbeitsverhältnis, da er noch keinen Aufhebungsvertrag unterzeichnet habe. Die Kündigung durch die Arbeitgeberin der Holding sei daher unwirksam. Er habe beim neuen Unternehmen lediglich an Projekten gearbeitet, die mit der Holding querverrechnet wurden.

Zum Zeitpunkt der Kündigung habe es zudem freie Arbeitsplätze gegeben, auf denen er hätte eingesetzt werden können. Es habe sich bei dem Arbeitsverhältnis mit der Holding um ein ruhendes Arbeitsverhältnis gehandelt. Die Arbeitgeberin der Holding habe bislang nicht substantiiert dargelegt, dass seine Rückkehr in den Betrieb nicht mehr möglich sei.

Auch die Kündigung der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens sei unwirksam. Diese beschäftige mit einer Zahl von 16 Arbeitnehmern regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer und unterliege damit den Regeln des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG).

Es liege außerdem ein gemeinsamer Betrieb mit der Holding vor. Alle Mitarbeiter hätten Zugang zu allen an diesem Standort befindlichen Räumen und würden sich eine Küche und die Meeting Etage teilen, eine räumliche Trennung fände nicht statt. Jede Gesellschaft zahle abhängig von den ihr zugeordneten Mitarbeitern eine anteilige Miete für die gesamten der Holding zuzurechnenden Räume. Die Personal- und Finanzbuchhaltung ebenso wie die IT-Betreuung und das Fuhrparkmanagement werde zentral über die Holding für sämtliche Gesellschaften übernommen. Es gebe einen einheitlichen Internetauftritt. Das neue Unternehmen werde finanziell von der Holding unterstützt. Der Monatsreport werde u. a. für beide Arbeitgeberinnen erstellt. Es finde ein Austausch von Mitarbeitern innerhalb der beiden Arbeitgeberinnen statt. Die Leitungspositionen seien mehrfach besetzt.

Die ihm vorgeworfenen falschen Reisekostenabrechnungen seien eine falsche Anschuldigung. Er habe im Jahr 2019 keinen einzigen Verpflegungsmehraufwand abgerechnet und auch keine privaten Spritztouren als Dienstfahrten abgerechnet. Eine darauf gestützte Kündigung sei auch unverhältnismäßig, weil der Vorwurf schon über ein halbes Jahr zurück liege. Soweit er bei der Geschäftsführerin einen Compliance-Fall gemeldet habe, sei er damit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachgekommen. Es fehle im Übrigen an einem Beweisantritt seitens der Arbeitgeberin betreffend seines angeblichen eigenmächtigen Urlaubs.

Soweit die Arbeitgeberin behaupte, er solle zusammen mit anderen Mitarbeitern versucht haben, strafbare Handlungen zu begehen, sei der entsprechende Vorwurf unsubstantiiert. Die angebliche eidesstattliche Versicherung eines Mitarbeiters habe die Arbeitgeberin trotz wiederholter Aufforderung nicht vorgelegt.

Soweit die Arbeitgeberin des neuen Unternehmens ihm vorwerfe, ab Mitte August keine Arbeitsleistungen mehr für sie erbracht zu haben, sei dies in Teilen zutreffend. Er sei unstreitig vom 17.06.2019 bis zum 12.07.2019 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Ab dem 15.07.2019 habe die Arbeitgeberin keine konkrete Arbeitsanweisung ihm gegenüber mehr erteilt. In diesem Zeitraum habe er sich auf Eigeninitiative weitergebildet. Er habe zudem seine Arbeitsleistung angeboten.

Die Kündigung verstoße auch gegen das Maßregelungsverbot. Die Arbeitgeberin des neuen Unternehmens versuche, ihn für die vorherige Geltendmachung seiner Rechte, nämlich der Verweigerung der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages, zu bestrafen. Zudem stelle sich die Kündigung der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens als Maßregelung im Hinblick auf das gerichtliche Vorgehen gegen die erteilte Abmahnung und auf Zahlung des Bonus sowie im Hinblick auf seine außergerichtliche Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung dar.

Die Abmahnung der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens sei unwirksam und daher aus seiner Personalakte zu entfernen. Sie enthalte keine Originalunterschrift eines Geschäftsführers.

Seinen Dienst in den Räumlichkeiten der Arbeitgeberin am Montag, 15.07.2019, um 10:00 Uhr aufzunehmen, sei ihm faktisch unmöglich gewesen. Er sei bis einschließlich Freitag, 12.07.2019 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die E-Mail habe er erst am Montag zur Kenntnis genommen. Die Weisung entspreche zudem deshalb nicht billigem Ermessen, da ihm seit Mai 2019 eine Bestätigung seines Urlaubs ab dem 22.07.2019 vorliege. Seit dem 15.07.2019 sei dem Geschäftsführer des neuen Unternehmens die Überschneidung von Urlaub und angeblichem Projekt bekannt.

Die Arbeitgeberinnen hätten durch diese verleumderischen Aussagen, die sie sowohl intern als auch extern an Kunden und potenzielle Arbeitgeber kommuniziert hätten, den guten Ruf der Mitarbeiter, einschließlich seines Rufs beschädigt. Seit dem 18.06.2019 verbreiteten diese die falsche und verleumderische Behauptung, das "Core Team" sei ein krimineller Clan, der darauf aus sei, ebenso wie bei vorherigen Arbeitgebern durch Schaffung von Compliance-Fällen enorme Abfindungssummen zu erpressen.

Die Arbeitgeberinnen argumentierten, die beiden Kündigungen seien wirksam. Das Arbeitsverhältnis mit der Holding habe nur als Zwischenlösung bis zur Gründung des neuen Unternehmens gedient und sei nunmehr sinnentleert. Die Sparte, in welcher der Projektmanager tätig war, sei zum Jahresbeginn 2019 auf das neue Unternehmen übergegangen. Bei der Holding gebe es keine Beschäftigungsmöglichkeiten für den Projektmanager.

Hinsichtlich der vom neuen Unternehmen ausgesprochenen Kündigung finde das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe das neue Unternehmen nicht mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt. Durchschnittlich habe es daher im Jahr 2019 zehn Arbeitnehmer beschäftigt.

Es liege allerdings auch ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 KSchG (Kündigungsschutzgesetz) vor. Der Projektmanager habe versucht, im Rahmen einer Reisekostenabrechnung eine Dienstfahrt, die er zusammen mit der ehemaligen Geschäftsführerin des neuen Unternehmens in deren Dienstfahrzeug unternommen habe, sowie eine Zugfahrt als eigene Fahrtkosten abzurechnen.

Gegenüber einem Kunden der neuen Arbeitgeberin habe der Projektmanager wahrheitswidrig erklärt, es gebe einen Compliance Fall bei ihr. Hier sei der Projektmanager auch mündlich abgemahnt worden. Der Vorgang habe sich nachweislich als falsch und frei erfunden dargestellt. Der Projektmanager hätte zudem seit Mitte Juni 2019 keine Arbeitsleistungen mehr für das neue Unternehmen erbracht.

Die Arbeitgeberinnen sind der Auffassung gewesen, dass dem Projektmanager kein Anspruch auf Zahlung eines Bonus zustehe. Die Arbeitgeberin des neuen Unternehmens sei hinsichtlich des Bonusanspruchs für das Jahr 2018 schon nicht passiv legitimiert. Der Anspruch sei auch verfallen, da er mit Ablauf des Jahres 2018 entstanden und fällig geworden sei.

Die Abmahnung sei zu Recht erfolgt. Die Arbeitgeberin sei berechtigt gewesen, dem Projektmanager einen anderweitigen Arbeitsort zuzuweisen. Der Zeitraum von sechs Wochen sei überschaubar und dem Projektmanager zumutbar gewesen. Ihm seien Reise- und Hotelbuchung sowie die Übernahme dieser Kosten zugesagt worden.

Das Arbeitsgericht hat den beiden Kündigungsschutzanträgen sowie dem Antrag auf Entfernung der Abmahnung stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts legten die beiden Arbeitgeberinnen Berufung beim Landesarbeitsgericht (LAG) ein. Die Arbeitgeberinnen haben gemeint, dass mangels schriftlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Holding dieses weiter bestanden habe. Zugleich sei durch schlüssiges Verhalten ein Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens begründet worden. Es hätten deshalb zeitgleich zwei Arbeitsverhältnisse bestanden, wobei der Projektmanager seine Arbeitsleistung ab Januar 2019 ausschließlich für das neue Unternehmen erbracht habe. Es liege kein einheitliches Arbeitsverhältnis vor. Die in § 1 des Arbeitsvertrags vereinbarte Zweckbefristung spreche gegen ein einheitliches Arbeitsverhältnis.

Das Landesarbeitsgericht entschied, das Arbeitsgericht hat zurecht den beiden Kündigungsschutzanträgen stattgegeben. Die zulässige Anschlussberufung des Projektmanagers ist teilweise begründet, weil er von der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens für das Jahr 2020 eine Bonuszahlung verlangen kann. Die weiteren geltend gemachten Bonusansprüche stehen dem Projektmanager nicht zu. Insoweit ist die Anschlussberufung des Projektmanagers unbegründet.

Das mit der Holding eingegangene nunmehr ruhende Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung nicht aufgelöst. Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht durch eine Zweckbefristung beendet, weil die Parteien im Arbeitsvertrag keine Zweckbefristung vereinbart haben.

Aus der Vereinbarung eines Mitarbeiterübergangs im Arbeitsvertrag kann nicht eine Vereinbarung der automatischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Holding im Falle des vollständigen Vollzugs der Gründung des neuen Unternehmens abgeleitet werden. Es handelt sich um eine Absichtserklärung, was im Falle der Gründung des neuen Unternehmens geschehen soll. Bejahte man eine Zweckbefristung, führte dies dazu, dass mit dem vollständigen Vollzug der Gründung des neuen Unternehmens das Arbeitsverhältnis des Projektmanagers mit der Holding endete, ohne dass sichergestellt wäre, dass der Projektmanager ein Arbeitsverhältnis mit dem neuen Unternehmen hat. Dies ist ersichtlich nicht gewollt gewesen.

Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin der Holding hat diese sich nicht auf eine Zweckbefristung berufen. Vielmehr sind die Parteien im nachfolgenden E-Mail-Verkehr davon ausgegangen, dass es eines Aufhebungsvertrags und eines neuen Arbeitsvertrags bedarf.

Die Arbeitgeberin der Holding und der Projektmanager haben das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen nicht einvernehmlich aufgelöst. Weder haben die Parteien einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen noch kann in dem konkludenten Verhalten der tatsächlichen Arbeitsaufnahme für das neue Unternehmen ab Januar 2019 wegen § 623 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) eine wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Holding gesehen werden. Anhaltpunkte für einen Übergang des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes wegen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 BGB bestehen - wie bereits vom Arbeitsgericht ausgeführt - nicht.

Das zwischen dem Projektmanager und der Holding über den 01.01.2019 hinaus fortbestehende ruhende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Arbeitgeberin der Holding vom August 2019 nicht aufgelöst worden, weil diese rechtsunwirksam ist. Die Kündigung ist rechtsunwirksam, weil sie nicht sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Absatz 1, 2 KSchG (Kündigungsschutzgesetz) ist. Zutreffend hat das Arbeitsgericht begründet, dass die Arbeitgeberin dem Projektmanager die Stelle der Stellenausschreibung als Projektleiter Automotive für OEM vorrangig im Wege der Änderungskündigung hätte anbieten müssen.

Eine Änderungskündigung darf nur in "Extremfällen” unterbleiben, wenn die Arbeitgeberin bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte, ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter gehabt hätte. Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter ggf. erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen annimmt oder nicht.

Zwischen dem Projektmanager und dem neuen Unternehmen ist beginnend mit dem 01.01.2019 durch schlüssiges Verhalten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, wobei es sich nicht um ein einheitliches Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitsverhältnis zur Holding handelte.

Ein Arbeitsvertrag wird nach Maßgabe der §§ 145 ff BGB durch Antrag und Annahme geschlossen. Die aufeinander bezogenen Willenserklärungen können mündlich, schriftlich ausdrücklich oder konkludent durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden. Schlüssig kann ein Arbeitsvertrag etwa durch eine Realofferte und deren konkludente Annahme (schlüssiges Verhalten) zustande kommen. Entscheidend ist, ob durch ein bestimmtes Verhalten der Parteien ihr übereinstimmender Wille zum Ausdruck kommt, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein.

Der Projektmanager hat unstreitig tatsächlich ab dem 01.01.2019 für das neue Unternehmen seine Arbeitsleistungen erbracht und wurde von diesem vergütet. Das Verhalten des Projektmanagers und der neuen Arbeitgeberin ist so zu verstehen, dass aufgrund der Tätigkeit des Projektmanagers für die neue Arbeitgeberin ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 29.08.2019 zustande gekommen ist. Zwar war die neue Arbeitgeberin an diesem Arbeitsvertrag nicht beteiligt. Es sollte aber der Projektmanager zunächst bei der Holding angesiedelt werden, bis das neue Unternehmen gegründet ist. Wenn dann ab dem 01.01.2019 die neue Arbeitgeberin und der Projektmanager in tatsächlicher Hinsicht das Arbeitsverhältnis aufnehmen, ohne einen neuen Arbeitsvertrag abzuschließen und trotz der Uneinigkeit über die vertragliche Regelung des Home-Office Arbeit und Vergütung als Leistungen wechselseitig erbringen, so ist dies so zu verstehen, dass die Parteien zunächst auf der Grundlage der (teils fremden) Absichtserklärung ihre Tätigkeit beginnen, d.h. so wie sie im Arbeitsvertrag vom 29.08.2018 zwischen dem Projektmanager und der Holding vereinbart wurde.

Die neue Arbeitgeberin wollte den Projektmanager unabhängig von der nicht geregelten Frage des Home Office beschäftigen und vergüten, was sie auch tatsächlich tat. Dieses Verhalten ist so zu verstehen, dass ein Arbeitsverhältnis weiterhin gewollt war und es bis zur Neuregelung bei den Bedingungen des "bisherigen" Arbeitsverhältnisses blieb. Davon, dass zwischen dem Projektmanager und der Holding ein Arbeitsverhältnis bestand, gehen im Prozess im Übrigen beide Parteien aus.

Die Kündigung der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens vom August 2019 ist rechtsunwirksam, weil diese nach Ablauf der Wartezeit (§ 1 Absatz 1 KSchG) im betrieblichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 Absatz 1 KSchG) erklärt wurde und sie sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1, 2 KSchG ist.

Da das Kündigungsschutzgesetz auf die "in der Regel" im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, kommt es für die Betriebsgröße nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist.

Eine Betriebseinschränkung führt nur dazu, dass künftig eine andere, regelmäßige Arbeitnehmerzahl gegeben sein soll. Im Kündigungszeitpunkt ist jedoch für den Betrieb noch die bisherige Beschäftigtenzahl kennzeichnend, da nicht absehbar ist, ob die Unternehmerentscheidung, die der Kündigungsabsicht zugrunde liegt, sich tatsächlich auch verwirklichen lässt, insbesondere also die beabsichtigten Kündigungen wirklich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Es würde dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung widersprechen, wenn sich die Arbeitgeberin durch den bloßen Entschluss, wegen Betriebseinschränkung bzw. Betriebsstilllegung einzelnen oder allen Arbeitnehmern zu kündigen, der Überprüfung der entsprechenden Kündigungen am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes entziehen könnte.

Das Kündigungsschutzgesetz ist anzuwenden, da zum Kündigungszeitraum in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt waren. Es darf nicht punktuell auf den Kündigungszeitpunkt abgestellt werden. Maßgeblich ist der regelmäßige Beschäftigtenstand. Dieser ist hier durch einen Rückblick zu ermitteln. Das im Aufbau befindliche Unternehmen hatte im April den Schwellenwert des § 23 Absatz 3 KSchG überschritten und der Mitarbeiterbestand stieg moderat zumindest bis einschließlich Juni 2019 an. Trifft in einer solchen Situation eine Arbeitgeberin die Entscheidung, die Mitarbeiterzahl wieder zu reduzieren, dann kann ebenso wie bei der Frage der Betriebseinschränkung nur ein Rückblick maßgeblich sein. Nur der bisherige Bestand kennzeichnet die regelmäßige Beschäftigtenzahl.

Die Kündigung der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens vom 27.08.2019 ist sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Absatz 1, 2 KSchG. Es liegt kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vor.

Bezüglich des "Abrechnungsfehler in den Reisekosten", sollte dem Projektmanager ausweislich des WhatsApp-Verlaufs zwischen der Geschäftsführerin und dem Firmengründer der Unternehmensgruppe sowie Gesellschafter des neuen Unternehmens noch eine Chance gegeben werden. Es ist insoweit unabhängig von der Bewertung des Arbeitsgerichts und zusätzlich tragend nicht ersichtlich, wie auf dieses Fehlverhalten bei der Reisekostenabrechnung eine Kündigung gestützt werden kann. Es bleibt insgesamt dabei, dass die auf die Reisekostenabrechnung gestützte Kündigung des Projektmanager als solche unverhältnismäßig ist.

Der Vorwurf, dass der Projektmanager wahrheitswidrig einen Compliance-Fall gemeldet haben soll, kommt alleine deshalb nicht in Betracht, weil die Arbeitgeberin des neuen Unternehmens dies nach dem eigenen Vortrag bereits abgemahnt hat. Für eine Verdachtskündigung fehlt die Anhörung des Projektmanagers. Betreffend des angeblichen unberechtigten Urlaubs hat die Kammer im Termin - wie bereits das Arbeitsgericht - darauf hingewiesen, dass es nach wie vor an einem Beweisantritt seitens der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens fehle. Insgesamt verbleibt es - auch bei einer Gesamtwürdigung - auf der Grundlage der Ausführungen des Arbeitsgerichts mit den genannten Ergänzungen dabei, dass es an einem verhaltensbedingten Kündigungsgrund fehlt.

Der Projektmanager berühmt sich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens über den 07.01.2021 hinaus, so dass das gemäß § 256 Absatz 1 ZPO (Zivilprozessordnung) erforderliche rechtliche Interesse für die negative Feststellungsklage gegeben ist. Der Antrag ist unbegründet, weil in dem Schreiben vom 07.01.2021 keine Erklärung gemäß § 12 Satz 1 KSchG liegt, welche das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens am 07.01.2021 beendet hat. Die Auslegung ergibt, dass auch unabhängig von § 12 Satz 1 KSchG keine Eigenkündigung des Projektmanagers gegeben ist.

Auf den Antrag der neuen Arbeitgeberin war das Arbeitsverhältnis des Projektmanagers mit dieser zum 31.10.2019 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Die neue Arbeitgeberin hat diesen - wie bereits ausgeführt - in zulässiger Weise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag betreffend die Kündigung vom 27.08.2019 und des Unterliegens mit dem durch das Schreiben vom 07.01.2021 veranlassten negativen Feststellungsantrag gestellt.

Soweit der Projektmanager auf das Telefonat am 15.07.2019 mit dem Geschäftsführer der Holding und seine - berechtigte - Weigerung den Dienst weder am 15.07.2019 noch am 16.07.2019 in den Arbeitsräumen des Unternehmens anzutreten, abstellt, begründet dies bezogen auf die hier streitige Kündigung keinen Verstoß gegen § 612a BGB. Es mag sein, dass die Arbeitgeberin des neuen Unternehmens den Projektmanager zum Unternehmenssitz beorderte, um ihn zum Abschluss des Aufhebungsvertrags, den er zuvor nicht unterzeichnet hatte, zu bewegen. Dann war allerdings die Weisung an den Projektmanager, die Arbeit am Unternehmenssitz aufzunehmen, die unzulässige Maßnahme und nicht die nachfolgende, hier streitige Kündigung vom 27.08.2019.

Letztlich solle der Projektmanager den Aufhebungsvertrag unterzeichnen und sich dann aus dem Staub machen. Der Geschäftsführer der Holding hat den Projektmanager dann durch die unrechtmäßige Weisung und das Telefonat in unzulässiger Weise unter Druck gesetzt, um ihn zur Unterzeichnung der Auseinandersetzungsvereinbarung zu bewegen.

Auch insoweit gilt, dass dies die Kündigung der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens vom August 2019 sozial ebenso wenig rechtfertigt, wie die anderen angeführten verhaltensbedingten Kündigungsgründe.

Zur Überzeugung der Kammer liegt ein Auflösungsgrund im Sinne von § 9 Absatz1 Satz 2 KSchG vor. Das Kündigungsschutzgesetz lässt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. Es ist nach seiner Konzeption ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. An die Auflösungsgründe sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen.

Entscheidend ist, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit spielt zur Überzeugung der Kammer nicht isoliert, aber für die zukunftsbezogene Prognose durchaus eine Rolle.

Ausgehend von dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ist eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen dem Projektmanager und dem neuen Unternehmen nicht zu erwarten. Ausgangspunkt hierfür ist zur Überzeugung der Kammer zunächst das Schreiben des Projektmanagers vom 14.09.2019 an den Geschäftsführer der Muttergesellschaft der beiden Arbeitgeberinnen.

Das Gericht verkennt dabei nicht, dass Arbeitnehmer unternehmensöffentlich Kritik am Arbeitgeber und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich ggf. auch überspitzt oder polemisch äußern dürfen. Die Meinungsfreiheit muss jedoch regelmäßig dann zurücktreten, wenn sich das in der Äußerung enthaltene Werturteil als Formalbeleidigung oder Schmähkritik erweist. Hinzutreten muss zudem, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die den Betroffenen jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll.

Letztlich setzt sich der Projektmanager nach Wortlaut und Diktion an die Stelle der Geschäftsführer der beiden Arbeitgeberinnen. Er spricht zunächst dem Rechtsanwalt für Gesellschaftsrecht die notwendige Qualifikation für eine umfassende Beratung der Geschäftsführer der Arbeitgeberinnen ab.

Er spricht zudem den Geschäftsführern der Arbeitgeberinnen die Qualifikation ab in der Zeit vom 15.06.2019 bis 12.09.2019 die Schreiben mit der notwendigen Qualifikation oder qualifizierten Beratung erstellt zu haben. Letztlich setzt er sich damit erneut an die Stelle der Geschäftsführer und ist der Meinung diesen vorgeben zu wollen, wie sie zu agieren haben und welche Anwälte welcher Qualifikation sie zu mandatieren haben.

Der Projektmanager verknüpft seinen Prozess und die Auswahl der Prozessbevollmächtigten auf Seiten der Arbeitgeberinnen mit deren Außendarstellung. Selbst wenn die bisherige Rechtsvertretung der Arbeitgeberinnen unzureichend war und die Kanzlei X. eine vom Verfassungsschutz beobachtete Rockergruppe vertreten hat und dies öffentlich macht, kommt doch in dem gesamten Schreiben zum Ausdruck, dass der Projektmanager meint, es besser zu wissen. Er übt nicht nur Kritik, sondern adressiert angebliche Sorgfaltspflichtverletzungen der Geschäftsführer an den Geschäftsführer der Muttergesellschaft. Wer nach nur so kurzer Zeit der Beschäftigung in der vom Projektleiter gewählten Diktion und Art und Weise gegenüber der Muttergesellschaft die Vorgehensweise der Geschäftsführer in der Auswahl ihrer Prozessvertreter in Frage stellt und letztlich meint, selbst vorgeben zu können, wie die Prozessvertreter auszuwählen sind, mit dem ist auch in Zukunft keine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zu erwarten.

Richtig ist aber, dass selbst bei Veranlassung seitens der Geschäftsführerin bei dem Projektmanager, der im Bereich der Internetsicherheit tätig war und der sich selbst als ausgewiesenen Sicherheitsexperten bezeichnet, zu erwarten gewesen wäre, dass er die Geschäftsführerin zumindest darauf hinweist, dass die Benutzung der privaten E-Mail-Adresse nicht sachgerecht ist. An dieser Stelle verfehlt er andernfalls seine Kernkompetenzen und -aufgaben. Genau darauf hat die Arbeitgeberin des neuen Unternehmens zuletzt zutreffend abgestellt.

Es ist für die Kammer bei der vom Projektmanager selbst eingereichten Unterlage nicht nachvollziehbar, wie er von einem "vorsätzlich" täuschenden Charakter der Personalakte sprechen kann, selbst wenn der Vorwurf betreffend der Reisekosten an sich unzutreffend sein sollte. Insgesamt ist das sehr kurze Arbeitsverhältnis des Projektmanagers mit dem neuen Unternehmen zur Überzeugung der Kammer in objektiver Hinsicht derart belastet, dass eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit ausgeschlossen erscheint.

Die wechselseitigen Vorwürfe sind indes erheblich. Die Arbeitgeberinnen rücken den Projektmanager in die Nähe von Erpressern, die den Geschäftsführer in Vietnam mit einer prostituierten Minderjährigen in Beziehung bringen wollten, ohne dass sie dem Projektmanager dazu eine direkte Beteiligung nachweisen können. Dagegen darf der Projektmanager sich zur Wehr setzen. Andererseits geht der Projektmanager selbst davon aus, dass die Arbeitgeberin darauf aus sei, ihm sein privates und berufliches Weiterkommen gezielt zu verbauen, indem die Vorwürfe auch künftigen Arbeitgebern gegenüber geäußert werden, wie er es in der Antragsschrift vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf ausgeführt hat.

Er darf diese Behauptung sicherlich zur Rechtsverteidigung vortragen. All dies genügte nicht zur Begründung des Auflösungsantrags der Arbeitgeberin, führt aber auch nicht dazu, dass die oben bereits festgestellten Umstände, die gegen eine weitere dienliche Zusammenarbeit sprechen, entkräftet werden. Es kam deshalb ebenfalls nicht mehr darauf an, ob der Chat betreffend den Vorwurf der "Karte der sexuellen" Belästigung verwertbar und zutreffend war und was betreffend das einem Kunden gegenüber wahrnehmbare Verhalten des Projektmanagers betreffend den Compliance-Verstoß gilt.

Das Arbeitsverhältnis des Projektleiters zum neuen Unternehmen war zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.10.2019 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

Auf den Antrag der Arbeitgeberin der Holding war das ruhende Arbeitsverhältnis des Klägers mit dieser zum 31.10.2019 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Zur Überzeugung der Kammer liegt auch betreffend das ruhende Arbeitsverhältnis zwischen dem Projektleiter und der Holding ein Auflösungsgrund im Sinne von § 9 Absatz 1 Satz 2 KSchG vor. Dieser ergibt sich aus den Erwägungen wie oben. Die Auflösungsgründe betreffend nicht nur das Arbeitsverhältnis zum neuen Unternehmen, welches zuletzt "aktiv" war.

Der Umstand, dass bei dem Projektmanager, der sich selbst als ausgewiesenen Sicherheitsexperten bezeichnet, zu erwarten gewesen wäre, dass er die Geschäftsführerin zumindest darauf hinweist, dass die Benutzung der privaten E-Mail-Adresse nicht sachgerecht ist, betrifft das Verhältnis zur Holding. Zwar erfolgt die Pflichtverletzung im Verhältnis zum neuen Unternehmen. Der Projektmanager strebt indes eine Weiterbeschäftigung in eben diesem Sicherheitsbereich an. Auch hier geht es um die Verwendung seiner Kernkompetenzen. Insgesamt besteht auch im Verhältnis zur Holding der erforderliche Auflösungsgrund.

Die neue Arbeitgeberin hat ihre Pflicht gemäß Arbeitsvertrag vom 29.08.2018, mit dem Projektmanager für das Jahr 2019 eine Vereinbarung zur Berechnung der für die Auszahlung der variablen Vergütung erforderlichen Zielerreichung abzuschließen, schuldhaft verletzt. Bei der Haftung aus § 280 Absatz 1 Satz 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) wird das Verschulden des pflichtwidrig handelnden Schuldners gemäß § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB vermutet. Es wäre also Sache der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens gewesen, Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass sie das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung für 2019 ausnahmsweise nicht zu vertreten hat. Hieran fehlt es.

Der Projektmanager kann von der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens Ersatz des Schadens verlangen, der dadurch eingetreten ist, dass die Arbeitgeberin ihrer Verpflichtung, für das Jahr 2019 mit ihm gemeinsam eine Zielvereinbarung zu treffen, schuldhaft nicht nachgekommen ist, weil die Periode für die Zielerreichung abgelaufen ist. Da die Anreizfunktion der Zielvereinbarung mit Ablauf der Zielperiode nicht mehr erreicht werden kann, ist Unmöglichkeit im Sinne von § 283 Satz 1 BGB eingetreten.

Es ist zudem grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer vereinbarte Ziele erreicht hätte, wenn nicht besondere Umstände diese Annahme ausschließen. Solche besonderen Umstände hat der Arbeitgeber darzutun und gegebenenfalls zu beweisen. Daran fehlt es. Der pauschale Vortrag der Arbeitgeberin des neuen Unternehmens zur angeblichen Schlechtleistung des Projektmanagers - wie dieser zu Recht gerügt hat – ist unsubstantiiert und nicht weiter einlassungsfähig.

Hinzu kommt, dass die Arbeitgeberin des neuen Unternehmens das Arbeitsverhältnis weit vor Ablauf des Jahres 2019 "gestört" hat. Sie hat ihren Beendigungswillen durch das Angebot der Abwicklungsvereinbarung zum Ausdruck gebracht, den Projektmanager rechtswidrig zum Unternehmensstandort versetzt und schließlich das Arbeitsverhältnis am 27.08.2019 rechtswidrig gekündigt. In dieser Gesamtsituation trifft den Projektmanager kein Mitverschulden am Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung gemäß Arbeitsvertrag vom 29.08.2018.

Da das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Unternehmen aufgrund des erfolgreichen Auflösungsantrags mit dem 31.10.2019 sein Ende gefunden hat, steht dem Projektmanager die Bonuszahlung für das Jahr 2019 anteilig in Höhe von 10/12 zu.

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien Revision eingelegt werden.

Tel. (030) 25 29 98 43
Fax (030) 25 29 93 84
E-Mail: kanzlei@stark-verhandeln.de

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