Schwerbehinderte dürfen während der Einstellung nicht diskriminiert werden

Diskriminierung Schwerbehinderter während der Einstellung

Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 30.11.2017, Aktenzeichen 7 Sa 90/17

Schwerbehinderte Personen dürfen nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Ein nicht berücksichtigter Bewerber mit Schwerbehinderung kann bei Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung Schadensersatz und Entschädigung beanspruchen.

Ein Hauswart bewarb sich um eine Anstellung und arbeitete 3 Tage zur Probe bei seiner neuen Arbeitgeberin. Da die Arbeitgeberin mit seinen Leistungen zufrieden war, bot sie ihm den Abschluss eines Arbeitsvertrages an. Nach einem Gespräch mit dem technischen Leiter übergab die Arbeitgeberin einen bereits unterzeichneten Arbeitsvertrag mit einer Befristung von einem Jahr.

Unter anderem legte der Vertrag fest, dass kein Dienstwagen zur Verfügung gestellt wird. Zusätzlich musste der Hauswart erklären, dass er nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes unterliegt. Falls die Voraussetzungen dafür später eintreten, habe er die Arbeitgeberin unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen.

Der Hauswart unterschrieb zunächst nicht, sondern las sich den Vertrag in Ruhe zu Hause durch. Am nächsten Tag teilte er der Arbeitgeberin in einer E-Mail Änderungswünsche zum Arbeitsvertrag mit. Er wünschte spätestens 3 Monate vor Ablauf der Befristung eine Information, ob eine Entfristung erfolgen werde. Für berufliche Zwecke möge die Arbeitgeberin einen Dienstwagen zur Verfügung stellen. Der Paragraf mit der Erklärung, keine Schwerbehinderung zu haben, solle ganz gestrichen werden.

Am gleichen Tag teilte der Hauswart in einem Telefonat mit der Geschäftsführerin mit, dass er schwerbehindert sei. Nach zwei weiteren Telefonaten am Folgetag wurde ihm im dritten Telefonat mitgeteilt, dass man ihn nicht einstellen wolle. Einen weiteren Tag danach teilte der Hauswart der Geschäftsführerin in einer E-Mail mit, dass sie sich nicht bezüglich seiner Schwerbehinderung gegen ihn entscheiden könne. Den Arbeitsvertrag habe er bereits am Vortag unterschrieben. Die Arbeitgeberin müsse ihm wegen Diskriminierung eine Entschädigung von drei Monatsgehältern zahlen.

Diese Entschädigung machte der Hauswart wenige Tage später beim Arbeitsgericht geltend. Die Arbeitgeberin habe ihm vorgeworfen, einen denkbar schlechten Start hingelegt zu haben, da er seine Schwerbehinderung verschwiegen habe. Weiterhin habe sie gesagt, er dürfe nicht vergessen, dass Schwerbehinderte einen besonderen Kündigungsschutz genössen. Ihm wurde wiederholt mitgeteilt, dass man ihn wegen des Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte nicht beschäftigen wolle.

Die Arbeitgeberin argumentierte, sie habe lediglich gesagt, dass sie derzeit keinen anderen schwerbehinderten Mitarbeiter beschäftige. Bei dieser Äußerung habe sie lediglich „laut“ gedacht, dass sie mit der Einstellung des Hauswarts die Ausgleichsabgabe vermeiden könne. Das Gespräch sei ergebnislos beendet worden, da sie den Änderungswünschen nicht ohne Beratung habe entsprechen wollen. Es sei tatsächlich eine Äußerung über einen denkbar schlechten Start gefallen. Diese Äußerung habe sich allerdings nicht auf die Schwerbehinderung, sondern auf die Änderungswünsche, den großen Gehaltsunterschied und die urlaubsbedingte Abwesenheit einer Mitarbeiterin, die eine Abstimmung erschwert habe, bezogen.

Bezüglich der Änderungswünsche habe sie mit dem Hauswart letztlich einen Besprechungstermin für den 17. Januar 2017 vereinbart. Etwa 10 Minuten später habe der Hauswart wieder angerufen und mitgeteilt, dass er bis heute, 15:00 Uhr eine Entscheidung benötige, da ihm sonst nicht mehr die verkürzten Kündigungsfristen seines alten Arbeitgebers zur Verfügung stünden. Der Hauswart habe auf eine verbindliche Antwort bis zu diesem Zeitpunkt bestanden.

Für ihre Entscheidung, den Hauswart nicht zu beschäftigen, sei nicht seine Schwerbehinderung die Ursache, sondern seine überzogenen Forderungen und sein weiteres Verhalten im Rahmen der Verhandlungen. Sie habe sich durch das Ultimatum des Hauswarts ungebührlich unter Druck gesetzt gefühlt. Zudem habe sie den Änderungswünschen nicht ohne rechtliche Beratung, die nicht in der gesetzten Frist erfolgen konnte, zustimmen wollen.

Für sie sei nicht von Bedeutung, ob ein Mitarbeiter schwerbehindert sei. Ihr komme es nur darauf an, ob er seine Tätigkeit ausüben könne. Sie gehe davon aus, dass der Hauswart tatsächlich kein ernsthaftes Interesse an der Stelle gehabt habe. Dafür spreche, dass er sich in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit höherer Vergütung befinde sowie nicht akzeptierbare Forderungen stelle, die erkennbar den Interessen der Arbeitgeberin zuwiderliefen und inakzeptabel seien und eine Entschädigung in einem pauschal formulierten Forderungsschreiben geltend gemacht habe.

Das Arbeitsgericht gab der Klage teilweise statt. Die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) seien erfüllt gewesen. Das Entschädigungsverlangen des Hauswarts sei nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Ihm sei es tatsächlich um die Einstellung gegangen. Es hätten hinreichend Indizien für eine Benachteiligung des Hauswarts wegen seiner Schwerbehinderung vorgelegen, welche die Arbeitgeberin nicht habe entkräften können. Es habe nicht ausgeschlossen werden können, dass die Schwerbehinderung mitursächlich für die Entscheidung der Arbeitgeberin gewesen sei, den Hauswart nicht einzustellen. Ihm sei aber nur eine Entschädigung in Höhe von zwei, nicht in Höhe der beantragten drei Gehälter zuzusprechen gewesen.

Mit ihrer Berufung vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) wandte sich die Arbeitgeberin gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Hauswart legte Anschlussberufung beim LAG ein. Er verlangte die Zurückweisung der Berufung sowie die Zahlung von drei Monatsgehältern.

Das LAG hielt die Berufung der Arbeitgeberin für unbegründet. Hingegen sei die Anschlussberufung des Hauswarts begründet. Die Arbeitgeberin habe den Hauswart wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt und damit gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 81 Absatz 2 Satz 1 SGB IX (Sozialgesetzbuch 9) verstoßen. Der Hauswart habe einen Anspruch auf die Zahlung von drei Monatsgehältern.

Nach § 1 AGG sind Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern. Nach § 81 Absatz 2 Satz 1 SGB IX dürfen Schwerbehinderte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden.

Gemäß den Vorschriften des § 15 AGG in Verbindung mit § 6 Absatz 1, Satz 2 AGG kann ein nicht berücksichtigter Bewerber bei Vorliegen einer nach dem AGG unzulässigen Benachteiligung Schadensersatz und Entschädigung beanspruchen.

Der für einen Entschädigungsanspruch erforderliche Kausalzusammenhang ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung, eine nachteilige, ungünstige Folge bzw. ungünstigere Behandlung als sie andere Bewerber, auf die die Merkmale von § 1 AGG nicht zutreffen, erfahren, an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft und dadurch motiviert ist. Eine Mitursächlichkeit ist ausreichend für die Annahme einer Benachteiligung, d.h. wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein in § 1 AGG genannter Grund als negatives Kriterium in einem Motivbündel enthalten ist, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat. Auf ein Verschulden der Arbeitgeberin kommt es nicht an.

Der Hauswart habe ausreichende Indizien dafür vorgetragen, dass er wegen seiner Schwerbehinderung im Rahmen des Einstellungsverfahrens benachteiligt wurde.

Eine Benachteiligung des Hauswarts wegen seiner Schwerbehinderung nach § 3 Absatz 1 AGG ergebe sich zunächst unmittelbar dadurch, dass die Arbeitgeberin ihm als schwerbehinderten Menschen einen Arbeitsvertrag mit der in § 9 Absatz 1 Satz 2 enthaltenen Erklärung zur Unterzeichnung vorgelegt hat. § 9 Absatz 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages beinhaltet nach seinem Wortlaut die Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen. Das SGB IX stellt jedoch zwingendes Recht dar, das in Teilen auch für nicht-schwerbehinderte und nicht gleichgestellte Menschen gilt, wie etwa die Bestimmung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 Absatz 2 SGB IX. Als zwingendes Recht ist es vertraglich nicht abdingbar.

Die so gefasste Klausel benachteilige den Hauswart. Sie führe zu einer ungünstigeren Behandlung im Vergleich zu nicht schwerbehinderten Bewerbern, ohne dass dies gerechtfertigt wäre, denn sie schafft eine Entscheidungssituation, die negative Folgen für den Arbeitnehmer, der die Klausel bzw. den Arbeitsvertrag unterzeichnen soll, haben kann. Mit dieser Klausel bringt die Arbeitgeberin zum Ausdruck, es komme ihr für das Arbeitsverhältnis darauf an, dass der Arbeitnehmer nicht im Sinne des § 2 SGB IX behindert ist. Die erwartete Erklärung ziele nicht lediglich darauf ab, zu erfahren, ob der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit ausüben kann.

Die Klausel des Arbeitsvertrages zwang den Hauswart dazu, entweder mit seiner Unterschrift unter den Vertrag wahrheitswidrig zu erklären, nicht schwerbehindert zu sein oder aber den Vertrag mit der Bitte um entsprechende Änderung nicht zu unterschreiben. In beiden Fällen ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer in einer ungünstigeren Situation als ein nicht-behinderter Bewerber. Er habe nur die Wahl, seinen neuen Arbeitgeber bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses über seine Schwerbehinderung zu täuschen oder vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags seine Schwerbehinderung offen zu legen.

Im ersten Fall läuft er Gefahr, dass sein Arbeitsvertrag später von seiner Arbeitgeberin wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) angefochten wird. Im zweiten Fall besteht das Risiko, dass er gar nicht erst eingestellt oder aber sein Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten sechs Monate, in welchen er noch keinen besonderen Kündigungsschutz genießt, gekündigt wird.

Der Schwerbehinderte wird mit solch einer Klausel unmittelbar benachteiligt, da er unter Entscheidungsdruck gesetzt und Gewissenskonflikten ausgesetzt wird. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Schwerbehinderten erfordere es jedoch, dass er grundsätzlich selbst entscheiden können muss, wann, auf welche Art und Weise und aus welchem Grund er wem gegenüber seine Schwerbehinderung mitteilen möchte. Dem stehe die Klausel des Arbeitsvertrags entgegen.

Die mit einer Einstellung eines schwerbehinderten Bewerbers möglicherweise einhergehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Belastungen für die Arbeitgeberin seien hinzunehmen. Damit erweise sich die Frage nach einer Schwerbehinderung oder wie vorliegend die Erwartung der Abgabe einer Erklärung, nicht schwerbehindert zu sein, im Regelfall als unzulässig. Die Schwerbehinderung habe keinerlei Auswirkungen auf die auszuübende Tätigkeit. Somit sei keinerlei legitimes Interesse der Arbeitgeberin erkennbar, eine derartige Erklärung von einem schwerbehinderten Mitarbeiter bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu fordern.

Anders mag es zu beurteilen sein, wenn die Schwerbehinderung der auszuübenden Tätigkeit tatsächlich entgegensteht. Dann hätte die Arbeitgeberin unter Umständen ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an einer derartigen Erklärung des Arbeitnehmers, weil die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung infrage steht. Allerdings müsse die Klausel in so einem Fall entsprechend angepasst formuliert sein. Es sei nicht darauf hingewiesen worden, dass das Unterzeichnen dieser Klausel freiwillig sei und eine nicht wahrheitsgemäße Angabe ohne rechtliche Konsequenzen bliebe.

Dem Schwerbehinderten müsse es grundsätzlich freigestellt sein, ob, wann, wie und wem gegenüber er seine Schwerbehinderung offenbaren möchte, ob er einer besonderen Förderung und eines besonderen Schutzes bedarf. Das gelte insbesondere, solange der schwerbehinderte Arbeitnehmer noch nicht über den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX verfüge.

Es gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es der Arbeitgeberin darum ginge, schwerbehinderte Menschen einzustellen, den Hauswart zu schützen, zu fördern oder dass sie die Schwerbehindertenquote erfüllen wollte. Die Formulierung der Klausel ließ den Schluss zu, dass es der Arbeitgeberin darum ging, keine schwerbehinderten Menschen zu beschäftigen.

Die Arbeitgeberin habe den Hauswart wegen seiner Schwerbehinderung auch dadurch benachteiligt, dass sie ihn nach der Offenbarung seiner Schwerbehinderung entgegen ihrer ursprünglichen Absicht nicht eingestellt habe. Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwerbehinderung des Hauswarts für ihre Entscheidung, ihn letztlich zu seinem Nachteil nicht einzustellen, zumindest mitursächlich war.

Die im von der Arbeitgeberin vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen, indiziere in Verbindung mit der Rücknahme eines Einstellungsangebots nach Mitteilung der Schwerbehinderung durch den Bewerber eine Benachteiligung wegen einer Behinderung. Hätte die Schwerbehinderung keine Rolle gespielt, dann hätte es für die Arbeitgeberin kein Problem sein müssen, § 9 Absatz 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags ersatzlos zu streichen.

Dem Hauswart stehe gemäß § 15 Absatz 2 Satz 1 AGG eine angemessene Entschädigung für einen Schaden, der Nichtvermögensschaden ist, zu. Eine Entschädigung von drei Monatsverdiensten des zunächst angebotenen Arbeitsvertrags sei angemessen.

Die Arbeitgeberin habe nicht vor der Wahl gestanden, den Hauswart zu seinen Bedingungen einzustellen oder eine Entschädigung zahlen zu müssen. Die Arbeitgeberin hätte einfach bei ihrem ursprünglichen Angebot bleiben und dem Hauswart die Wahl überlassen können, ob er zu diesen Bedingungen mit ihr ein Arbeitsverhältnis eingehen wollte oder nicht.


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