Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (9. Kammer), Urteil vom 03.05.2024, Aktenzeichen 9 Sa 4/24
Amtliche Leitsätze:
Im Falle einer einseitigen Freistellung in der Kündigungsfrist nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung unterlässt es der Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungsfrist nicht böswillig, anderweitigen Verdienst zu erzielen, wenn er mit Bewerbungen auf vom Arbeitgeber mitgeteilte offene Stellen zuwartet bis zu einem zeitnah anberaumten Kammertermin über die Kündigungsschutzklage.
Tatbestand:
Die Parteien sind in der Berufung uneins über die Frage der Vergütung bei Annahmeverzug. Die Beklagte behauptet, dass es der Kläger böswillig unterlassen habe, anderweitiges Einkommen zu erzielen.
Der Kläger arbeitet gemäß einem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 18. Oktober 2019 seit dem 1. November 2019 als Senior Consultant bei der Beklagten und verdient einen Bruttomonatsbetrag von 6.440,- EUR.
Am 29. März 2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. Juni 2023 und gewährte ihm unwiderruflich weiterhin die vertraglich vereinbarte Vergütung unter Berücksichtigung von Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüchen. Die Kündigung enthielt die Bestimmung, dass der Kläger seinen noch ausstehenden Urlaub von 11 Tagen zu Beginn der Freistellung ab dem 3. April 2023 erhält. Zusätzlich wurde festgelegt, dass etwaige anderweitige Einkünfte während der Freistellung nach der Abgeltung von Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüchen gemäß § 615 Satz 2 BGB auf die laufenden Vergütungsansprüche angerechnet werden.
Anfang April 2023 hat sich der Kläger arbeitssuchend bei der Agentur für Arbeit gemeldet und die verbleibenden 11 Resturlaubstage im April und Mai 2023 genommen. Am 12. Mai 2023 hat die Beklagte dem Kläger ein Exposé mit elf Jobangeboten zugesandt. Zusätzlich erhielt der Kläger am 24. Mai 2023, 2. Juni 2023 und 19. Juni 2023 weitere Exposés mit Jobangeboten (24. Mai 2023: 11 Jobangebote; 2. Juni 2023: 9 Jobangebote; 19. Juni 2023: 12 Jobangebote) von der Beklagten. Diese Stellenangebote sahen Home-Office-Möglichkeiten vor und befanden sich überwiegend in Süddeutschland, was für den Kläger zumutbar gewesen wäre. Die Arbeitgeber waren angesehene Unternehmen im Bereich der Beratung und des Data Engineerings, welche die Fachgebiete des Klägers abdecken. In den Schreiben forderte die Beklagte den Kläger jeweils dazu auf, sich aktiv um eine Anstellung im Bezug auf diese Jobangebote zu bemühen, verwies auf § 615 Satz 2 BGB und hob das vertragliche sowie gesetzliche Wettbewerbsverbot für den Kläger auf. Am 28. Juni 2023 bewarb sich der Kläger erstmals auf ein Jobangebot. Von insgesamt 43 an den Kläger gesendeten Stellenangeboten bewarb er sich auf sieben. Die Beklagte zahlte dem Kläger keinen Lohn für den Monat Juni 2023.
Das Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen – Kammern Radolfzell – hat in seinem Urteil vom 29. Juni 2023 (Az.: 7 Ca 113/23) die Kündigung für unwirksam erklärt. Das Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg läuft unter dem Aktenzeichen 11 Sa 61/23.
Der Kläger hat am 3. Juli 2023 beim Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen – Kammern Radolfzell – Klage eingereicht, um von der Beklagten die Lohnzahlung für den Monat Juni 2023 zu fordern.
Das Arbeitsgericht hat die Klage des Klägers abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung des Annahmeverzugs verurteilt.
Begründung:
Die Berufung ist begründet, § 611a Abs. 2 in Verbindung mit §§ 615. Satz 1, 293 ff. BGB. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 6.440,00 Euro brutto für den Monat Juni 2023 zu.
Anders als vom Arbeitsgericht angenommen, kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er es gemäß § 615 Satz 2 BGB böswillig unterlassen hat, anderweitiges Einkommen im Monat Juni 2023 zu erzielen.
Das Arbeitsgericht stellt zutreffend fest, dass die Beklagte gemäß dem Kündigungsschreiben, in dem sie den Kläger unwiderruflich von der Arbeitsleistung freistellte, auch ohne ein tatsächliches oder ausdrückliches Arbeitsangebot des Klägers im Sinne von § 615 Satz 1, § 293 ff. BGB in Verzug war, die Arbeitsleistung des Klägers anzunehmen. Da die Kündigungsfrist erst zum 30.06.2023 ablief, bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien noch im Juni 2023 fort.
Im Gegensatz zur Annahme des Arbeitsgerichts ist der Kläger jedoch gemäß § 615 Satz 2 BGB nicht verpflichtet, sich (fiktive) anderweitige Einkünfte anrechnen zu lassen, die er angeblich böswillig nicht erzielt hat.
Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil zunächst die Grundsätze für die Anrechnung von böswillig unterlassenen Zwischeneinkünften korrekt dargelegt, auf die Bezug genommen wird. Das Berufungsgericht gelangt jedoch zu einem anderen Schluss in seiner Gesamtwürdigung, nämlich dass dem Kläger für den Monat Juni 2023 kein Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitiger Einkünfte gemacht werden kann. Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
Das Arbeitsgericht hat korrekt darauf hingewiesen, dass die Beklagte in erster Linie darlegen muss, dass der Arbeitnehmer wissentlich untätig geblieben ist oder die Möglichkeit zur Arbeit verhindert hat, obwohl sie nicht im Detail über die relevanten Umstände informiert ist, während der Kläger leicht nähere Informationen zu seinen nicht erfolgten Bewerbungen liefern kann. Die Beklagte erfüllt ihre Darlegungslast bereits durch die Vorlage von Indizien, die auf ein böswilliges Unterlassen hindeuten.
Die Beklagte ist dieser Verpflichtung nachgekommen, indem sie dem Kläger Arbeitsmöglichkeiten aufgezeigt hat. Es ist unbestritten, dass der Kläger sich erst Ende Juni, anstatt bereits Mitte Mai, auf solche Positionen beworben hat.
Die Frage, ob der Kläger behaupten kann, dass er während der Kündigungsfrist eines gekündigten Arbeitsverhältnisses, dessen Kündigung durch eine Kündigungsschutzklage überprüft wird, von keinem Arbeitgeber eingestellt worden wäre, erfordert eine differenzierte Bewertung:
Nur die Tatsache, dass der Kläger nach einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage an seinem aktuellen Arbeitsverhältnis festhalten möchte, entbindet ihn nicht von der Verpflichtung, sich aktiv um Zwischenverdienst durch Bewerbungen auf passende Stellen zu bemühen. Sowohl § 615 Satz 1 BGB als auch § 11 Nummer 2 KSchG beinhalten die Anforderung, dass der Arbeitnehmer auch in einer Situation eines gekündigten Arbeitsverhältnisses entsprechende Bemühungen unternehmen muss, selbst wenn er eine Kündigungsschutzklage eingereicht hat. Zudem hat der Kläger die Möglichkeit, das neu gefundene Arbeitsverhältnis gegebenenfalls entsprechend § 622 Absatz 3 BGB zu kündigen. Bis zum Ende der Kündigungsfrist kann er zwar nicht unmittelbar zur Arbeit bei der Beklagten zurückkehren, wenn er vertragstreu gegenüber dem neuen Arbeitgeber handelt. Dies würde ihm jedoch keinen Nachteil bringen, da der neue Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu Unrecht aufgelöst hat. Gemäß § 275 Absatz 3 BGB wäre der Kläger bis zum Ende der Frist für eine sofortige Kündigung des neuen Arbeitsverhältnisses von einer Arbeitsleistungspflicht gegenüber der Beklagten befreit (KR/Spilger, § 12 KSchG, Rn 18).
Die Argumentation des Klägers, dass ihn im Mai 2023 kein anderer Arbeitgeber eingestellt hätte, selbst wenn er während eines Vorstellungsgesprächs offenbart hätte, dass er sich in einem gekündigten Arbeitsverhältnis befindet und eine Kündigungsschutzklage eingereicht hat, ist ebenfalls kein Einwand, der das böswillige Unterlassen gemäß § 615 Satz 2 BGB automatisch ausschließt.
Der Kläger argumentiert, dass die unterlassene Bewerbung nicht ursächlich für das Ausbleiben von Zwischeneinkommen war.
Es mag sein, dass der Kläger im Mai 2023 höchstwahrscheinlich von keinem Arbeitgeber eingestellt worden wäre. Die Frage, ob er verpflichtet gewesen wäre, während eines solchen Gesprächs offenzulegen, dass er an seinem bestehenden Arbeitsverhältnis festhalten möchte, kann offen gelassen werden. Jedenfalls hätte er allein aus Gründen der Anstandes wohl das einem potenziellen Arbeitgeber mitteilen sollen. Es spricht auch einiges dafür, dass es in dieser speziellen Situation eine rechtliche Verpflichtung gemäß § 241 Absatz 2 BGB gegeben haben könnte, diesen Umstand offenzulegen. Ein neuer Arbeitgeber, der weiß, dass der Kläger im Falle eines Erfolgs im Kündigungsschutzverfahren gegen die Beklagte sofort wieder gehen würde, würde wahrscheinlich keine Anstellung anbieten, da die Einarbeitungskosten dann nicht lohnenswert wären. Stattdessen würde er sich für einen anderen Bewerber entscheiden. Besonders ein kurzfristiger wirtschaftlich sinnvoller Einsatz im Bereich des Senior Consultants, auf den sich der Kläger beworben hätte, wäre angesichts der hohen Anforderungen kaum realisierbar. Dies gilt besonders, da bereits Ende Juni 2023 ein Gerichtstermin angesetzt war und mit einer möglichen Beendigung des neu geschlossenen Arbeitsverhältnisses durch den Kläger gerechnet werden musste.
Die Verknüpfung zwischen der nicht erfolgten Bewerbung und ihrer Kausalität kann erst überprüft werden, wenn der Kläger tatsächlich eine Bewerbung einreicht. Anders ausgedrückt: Solange der Kläger sich nicht aktiv bewirbt, kann er nicht argumentieren, dass die Bewerbung ohnehin keinen Nutzen gehabt hätte.
In einer Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen und der Gesamtumstände war es für den Kläger jedoch im Mai 2023 unzumutbar gemäß § 615 Satz 2 BGB, sich auf passende Stellenangebote zu bewerben und möglicherweise ein solches Zwischenarbeitsverhältnis einzugehen. Die Unzumutbarkeit könnte aufgrund des potenziellen neuen Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder anderen Arbeitsbedingungen entstehen (KR/Spilger, § 11 KSchG, Rn 50 mit weiteren Nachweisen). In diesem Fall sind nur die sonstigen Arbeitsbedingungen relevant, zu denen auch der Zeitpunkt des Arbeitsantritts zählt. Für den Kläger war der Zeitpunkt eines Arbeitsbeginns im Juni 2023 unzumutbar. Ob eine Bewerbung zu einem späteren Zeitpunkt als zumutbare Arbeitsbedingungen angesehen werden könnte, bleibt hier unbeantwortet.
Gemäß einer älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 18.06.1965, Az. 5 AZR 351/64; BB 1965, Seite 1070) ist es dem Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Allgemeinen nicht zumutbar, langfristige Arbeitsverhältnisse einzugehen, insbesondere wenn dadurch die Rückkehr in die ursprüngliche Position behindert oder verhindert würde. Andernfalls würde der Arbeitgeber, insbesondere in günstigen Arbeitsmarktbedingungen für den Arbeitnehmer, weitgehend von den Konsequenzen seines Annahmeverzugs befreit werden, was nicht dem Zweck der Annahmeverzugsregelung entspricht und insbesondere in Fällen wie diesem, in denen der Annahmeverzug durch vorsätzlich falsches Verhalten des Arbeitgebers ausgelöst wurde, als ungerecht erscheint.
Auch in der Fachliteratur wird die Ansicht vertreten, dass es dem Arbeitnehmer in der Regel nicht zuzumuten ist, während eines Rechtsstreits über die Kündigung aktiv nach einer anderen langfristigen Beschäftigung zu suchen, die eine Rückkehr zum bisherigen Arbeitsplatz erschweren könnte, insbesondere wenn lange Kündigungsfristen zu beachten sind (KR/Spilger, § 11 KSchG Rn 50). Daher wäre es dem Kläger angesichts der Situation, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aufgrund der laufenden Kündigungsschutzklage noch ungewiss war, generell nicht zuzumuten, eine neue Tätigkeit aufzunehmen.
Ob dieser absoluten Sichtweise uneingeschränkt gefolgt werden sollte, ist fraglich. Abhängig von der Art der Tätigkeit, insbesondere bei leicht erlernbaren Tätigkeiten, kann es durchaus vertretbar sein, eine vorübergehende Beschäftigung mit einer Probezeitvereinbarung einzugehen und dabei die Absicht zur Rückkehr zum vorherigen Arbeitsplatz offenzulegen. Die Einhaltung einer Kündigungsfrist gemäß § 622 Absatz 2 Nummer 1 oder Absatz 3 BGB könnte als angemessen erscheinen.
Die Frage bleibt jedoch offen, da es dem Kläger im Mai 2023 aus anderen Gründen bereits unzumutbar gemäß § 615 Satz 2 BGB war, sich auf andere Stellen zu bewerben.
Der Kläger wollte seinem bisherigen Arbeitsverhältnis – was ihm zusteht – treu bleiben und hat deshalb die Kündigung mittels einer Kündigungsschutzklage angefochten. Da der Kammertermin bereits am 29.06.2023 – noch innerhalb der Kündigungsfrist der ausgesprochenen ordentlichen Kündigung – lag, war es im berechtigten Interesse des Klägers, zunächst das Gerichtsurteil im Kammertermin abzuwarten. Obwohl der Kläger keinen Weiterbeschäftigungsantrag im Kündigungsschutzverfahren gestellt hat, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass die Beklagte – auch zur Vermeidung eines Annahmeverzugs – nicht bereit gewesen wäre, den bestehenden Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach einem erstinstanzlichen Sieg gemäß der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zu erfüllen, selbst ohne gerichtliche Anordnung. Angesichts des nahenden Kammertermins war es für den Kläger unzumutbar, bereits vorher eine neue Arbeitsstelle anzunehmen und sich dementsprechend zu bewerben. Es ist angemessen anzuerkennen, dass der Kläger vor Beginn von Bewerbungen um eine neue Stelle zur Gewissheit des Arbeitgeberverhaltens nach einem zeitnahen Kammertermin warten durfte. Sollte der Arbeitgeber nach einem zugunsten des Klägers gefällten Urteil nicht unverzüglich zur Arbeitsaufnahme auffordern, wäre es dann angebracht, dass der Arbeitnehmer umgehend mit Bewerbungen beginnt.
Im Rahmen der Gesamtabwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagte durch die einseitige unwiderrufliche Freistellung des Klägers vorsätzlich gegen dessen Beschäftigungsanspruch gemäß Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG verstoßen hat und versucht hat, durch die Massensendung von Stellenanzeigen den Konsequenzen der Nichtbeschäftigung, nämlich der Zahlung von Annahmeverzugsvergütung, zu entgehen. Der Rechtsgedanke aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.06.1965 (5 AZR 351/64), wonach ein Arbeitgeber in günstigen Arbeitsmarktbedingungen von den Folgen seines selbstverschuldeten Annahmeverzugs weitgehend befreit wird, ist heute genauso relevant wie damals.
Ebenfalls in die Gesamtabwägung einzubeziehen ist, dass im Mai 2023 in Anbetracht des bevorstehenden Kammertermins eine Bewerbung auf die freien Stellenanzeigen für die qualifizierte Tätigkeit mit geringen Erfolgsaussichten verbunden gewesen wäre, wenn der Kläger korrekterweise angegeben hätte, dass er beabsichtigt, im Falle eines Obsiegens zum alten Arbeitgeber zurückzukehren.
Obwohl dies die Kausalität für den entgangenen Zwischenverdienst durch die unterlassene Bewerbung nicht aufhebt, kann die geringe Erfolgswahrscheinlichkeit einer Bewerbung des Klägers im Mai 2023 angesichts der konkreten Situation in die Gesamtabwägung hinsichtlich der Zumutbarkeit einer neuen Anstellung und somit der Bewerbung einbezogen werden. Andernfalls würde vom Kläger verlangt, „entwürdigendes Klinkenputzen“ bei anderen potentiellen Arbeitgebern durch von vorneherein zum Scheitern verurteile Bewerbungen verlangt. Darüber hinaus hätte der Kläger möglicherweise durch eine solche als sinnlos angesehene Bewerbung die Möglichkeit verloren, sich zu einem späteren Zeitpunkt erfolgreich um eine langfristige Anstellung bei diesem Arbeitgeber zu bewerben. Durch eine Bewerbung mit der Ankündigung, das Arbeitsverhältnis im Falle eines Obsiegens im Kündigungsschutzprozess sofort zu beenden, würde der Kläger bei diesem Arbeitgeber an Ansehen verlieren.
Aus diesem Grund war es für den Kläger unzumutbar, sich Mitte Mai 2023 auf die vom Beklagten angebotenen Stellen zu bewerben. Er hat nicht böswillig unterlassen, anderweitiges Einkommen zu erzielen. Daher ist der entsprechende Einwand der Beklagten nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat daher Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung.
