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Kündigung wegen Pflichtverletzung

Fristlose Verdachtskündigung

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09.11.2017, Aktenzeichen 3 Sa 256/17

Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Arbeitgeberin hat stets konkret zu prüfen, ob sich der Arbeitnehmer nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten wird.

Ein Verkaufsberater war in einer Filiale einer Drogeriekette beschäftigt. In seiner Position hatte er mit einer speziellen elektronischen Karte Zugriff auf alle Kassen der Filiale. Im Obergeschoss der Filiale hatten bis zu 6 Mitarbeiter ebenfalls mit einer speziellen elektronischen Karte Zugriff auf alle Kassen. Die Kassenabrechnung erfolgte durch verschiedene Personen wie Abteilungsleiter, Geschäftsleiter oder Stellvertreter.

Die Arbeitgeberin sprach eine fristlose Verdachtskündigung gegen den Verkaufsberater aus, nachdem sie zu der Auffassung gelangte, mehrere Fehlbeträge bei der Kassenabrechnung seien auf ihn zurückzuführen. Über der fraglichen Kasse wurden drei Kameras abgebracht. Aus deren Videoaufzeichnungen seien nach Angaben der Arbeitgeberin fünf Vorfälle erkennbar, die ein strafbares Verhalten des Verkaufsberaters nachweisbar machten.

Der Verkaufsberater sei unter Mitteilung aller Verdachtsmomente vorsorglich zu einer Verdachtskündigung angehört worden. An der fraglichen Kasse seien erheblich mehr Kassenfehlbeträge aufgetreten als an anderen Kassen. Der Verkaufsberater sei der einzige Mitarbeiter, der immer dann auch Zugriff auf die fragliche Kasse genommen habe, wenn es zu einem Kassenfehlbetrag von mehr als 3 € in der Kasse gekommen sei. Im Zeitraum von 01. März 2016 bis zum 30. Juni 2016 habe immer an den Tagen, an denen der Verkaufsberater auf die Kasse zugegriffen hatte, in der Kasse Geld gefehlt. Eine derartige Korrespondenz zwischen dem Zugriff auf die Kasse und den aufgetretenen Kassenfehlbeträgen andererseits sei bei keinem anderen Mitarbeiter in diesem Zeitraum entstanden.

Die zum Beweis angebotenen Videoaufzeichnungen in Verbindung mit den jeweiligen Kassenbons würden belegen, dass der Verkaufsberater an 5 Tagen Beträge von 10 € bzw. 20 € des von ihm für die verkaufte Ware vereinnahmten Geldes erst gar nicht in die Kasse eingelegt oder es später wieder aus der Kasse entwendet habe. In der dazu erfolgten Anhörung habe der Verkaufsberater die vorgehaltenen Verdachtsmomente nicht widerlegt, sondern sich auf bloßes Schweigen zurückgezogen.

Gegen die Verdachtskündigung legte der Verkaufsberater Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht ein.

Für die Kündigung sei weder die Frist des § 626 Absatz 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) eingehalten worden, noch ein Kündigungsgrund gegeben. Er bestreite, dass es an der Kasse, an der auch er kassiert habe, überhaupt zu Fehlbeträgen gekommen sei, die über das Übliche hinausgegangen seien. Es treffe nicht zu, dass bis zum 22. Mai 2016 die Kasse zwei bis drei Mal in der Woche gezählt worden sei, wobei donnerstags eine Pflichtabrechnung erfolgte und täglich Abschöpfungen vorgenommen worden seien. Aus der von der Arbeitgeberin im Laufe des erstinstanzlichen Rechtszugs vorgelegten Liste ergebe sich jedenfalls etwas anderes. Bestritten werde auch, dass die Kasse ab dem 23. Mai 2016 mindestens täglich gezählt worden sei.

Die Arbeitgeberin habe nicht vorgetragen, wer die streitgegenständliche Kasse tatsächlich abgerechnet habe. Nur diese Personen könnten die Fehlbeträge bestätigen, kämen aber zudem selbst als Täter in Betracht. Es komme auch vor, dass sich Kollegen nicht mit ihrer eigenen Karte, sondern der eines Kollegen anmelden. Seine Personalnummer 00 befinde sich nicht in dem Filter zu den einzelnen Schubladen und Kassenziffern.

Den ihm vorgehaltenen Aufhebungsvertrag habe er abgelehnt, da er sich nichts zuschulden habe kommen lassen. Daraufhin seien ihm 15 angebliche Beweisvideos gezeigt worden, die aber gerade keinen Diebstahl zeigten.

Die Arbeitgeberin habe gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen verstoßen. Die Aufnahmen unterlägen deshalb einem Beweisverwertungsverbot. Zur Aufklärung des Sachverhalts hätten mildere Mittel zur Verfügung gestanden. Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin hätte es nur einen pauschalen Verdacht gegen alle Mitarbeiter gegeben. Es habe in 4 Fällen mehr Geld gefehlt als ihm vorgeworfen wurde, in einem Fall weniger.

Er, der Verkaufsberater habe weder Geld gestohlen noch unterschlagen. Er habe jedoch immer Bonbons in der Hosentasche, worüber sich seine Kollegen lustig machten, weil überall Einwickelpapier zu finden sei. Deswegen auch die Griffe in die Hosentasche.

Der Verkaufsberater beantragte festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung, nicht aufgelöst worden ist. Die Arbeitgeberin sei zu verurteilen ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiter zu beschäftigen.

Das Arbeitsgericht stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die Arbeitgeberin wurde verurteilt, den Verkaufsberater bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes legte die Arbeitgeberin Berufung beim Landesarbeitsgericht (LAG) ein. Für den Zeitraum 01. März 2016 bis zum 19. Mai 2016 sei es in der betroffenen Kasse zu Fehlbeträgen von 141,72 €, und für den Zeitraum 23. Mai 2016 bis zum 30. Juni 2016 von insgesamt 171,83 € gekommen. Insofern sei Geld in erheblichem Umfang unterschlagen worden. Während an der fraglichen Kasse im betrachteten Zeitraum 21 Fehlbeträge entstanden, wurden an anderen Kassen nur jeweils ein bis vier 4 Fehlbeträge festgestellt.

Von den insgesamt 38 zugriffsberechtigten Mitarbeitern, denen die Verwendung der Bedienerkarte möglich sei, hätten in diesem Zeitraum tatsächlich nur 13 Mitarbeiter auf diese Kasse zugegriffen. Im Ausschlussverfahren habe die Arbeitgeberin ermittelt, dass von diesen einzig und allein der Verkaufsberater immer dann auf die fragliche Kasse zugegriffen habe, wenn es zu einem Kassenfehlbetrag von mehr als 3 € in der Kasse gekommen sei. Damit seien die Kassenfehlbeträge dem Verkaufsberater zuzuordnen.

Die beauftragte Detektei habe der Arbeitgeberin dringend geraten, sofort eine Videoüberwachung einzuleiten. Die der Detektei zur Verfügung stehenden sonstigen Maßnahmen zum Kassenschutz, wie Observation durch einen Detektiv, Recherchen und legendierende Befragung, hätten in Anbetracht der bereits gegebenen Sach- und Beweislage, insbesondere der Ausschlussdiagnose, keinen Sinn mehr gemacht.

Die Handlungen des Kassierers würden sich im Sekundenbereich bewegen. Aufgrund der in der Filiale verwendeten Kassen und des verwendeten Kassendeckels sei von vorne, aus der Sicht des Kunden bzw. des sich als Kunden ausgebenden Detektivs, nicht erkennbar, was der Kassierer mit dem von ihm vereinnahmten Geld mache. Die Videoüberwachung sei das letzte und gleichzeitig auch das mildeste Mittel gewesen.

Der Verkaufsberater argumentierte, die angegebenen Kassendifferenzen von einem bis vier Kassenfehlbeträgen in einem Zeitraum von 4 Monaten seien vollkommen weltfremd und unrealistisch. Er gehe davon aus, dass an diesen Zahlen manipuliert worden sei. Zu bestreiten sei, dass es allein 21 Kassenfehlbeträge an der streitigen Kasse gegeben haben soll.

Er habe nie alleine, bedient und kassiert. Zudem sei der Verkaufsberater an wesentlich mehr Tagen anwesend gewesen, insbesondere wenn es keine Fehlbeträge oder sogar Guthaben gegeben habe. Stets seien mindestens 15 - 20 Mitarbeiter im Haus tätig gewesen. Die Kassenfehlbeträge seien ihm entgegen der Darstellung der Arbeitgeberin nicht zuordenbar. An keinem einzigen Tag habe er alleine Zugriff auf die Kasse gehabt. Meist hätten mehrere Tage zwischen den Kassenzählungen gelegen, sodass jeder, der eine Bedienkarte hatte, Zugriff auf das Geld gehabt habe.

Die vorgelegten Kassenbons und Videoaufzeichnungen belegten nicht eine einzige Unterschlagung. Der Einzelkassenschub sei zudem ein mögliches milderes Mittel gewesen, das bei fast allen Discountern zum Einsatz komme. Warum dies bei der Arbeitgeberin nicht möglich oder es unwirtschaftlich bzw. unzumutbar sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Es sei zudem widersprüchlich, wenn die Arbeitgeberin behaupte, er sei bereits vor der Videoüberwachung als Täter überführt gewesen. Dann sei eine Videoüberwachung nicht mehr notwendig gewesen.

Das LAG stellte fest, die Berufung habe keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung ebenso rechtsunwirksam ist wie die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung, mit der Folge, dass der Verkaufsberater seine tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf des vorliegenden Kündigungsschutzrechtsstreits verlangen kann.

Die außerordentliche Kündigung genüge nicht den gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) und sei deshalb rechtsunwirksam. Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setze regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer Abmahnung bedarf es bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Anbetracht des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch die Arbeitgeberin offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist. Stets sei konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten.

Gelingt es der Arbeitgeberin nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB unwirksam. Vermögensdelikte seien in dem von der Arbeitgeberin vorliegend behaupteten Ausmaß ohne Weiteres ein Grund für eine außerordentliche Kündigung. Die darlegungs- und beweisbelastete Arbeitgeberin habe jedoch nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, dass der Verkaufsberater die unterstellten Kassendifferenzen verursacht hat.

Innerhalb der gesetzten Fristen habe die Arbeitgeberin lediglich pauschal behauptet, dass an der in Rede stehenden Kasse gegenüber den anderen Kassen im Zeitraum vom 01. März 2016 bis zum 02. Juni 06.2016 viele und vergleichsweise hohe Differenzen aufgetreten seien. Auch bei anderen Kassen seien Kassendifferenzen in nicht unerheblichem Umfang aufgetreten sind. Es bestünden daher schon Zweifel, ob schon ein ausreichender Verdacht bestehe, dass es überhaupt an der betrachteten Kasse zu vorsätzlichen Unregelmäßigkeiten gekommen ist.

Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung sei auch als außerordentliche Verdachtskündigung rechtsunwirksam. Der Verdacht einer Straftat sei nur dann ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand, wenn er zum einen objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet ist und sich aus Umständen ergibt, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Er muss also dringend sein. Subjektive Wertungen der Arbeitgeberin reichen nicht aus, Bei kritischer Prüfung muss eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung des gekündigten Arbeitnehmers bestehen.

Insgesamt müsse nicht nur der Verdacht schwerwiegend sein. Ihm muss auch ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers, etwa eine strafbare Handlung oder schwerwiegende Pflichtverletzung (Tat), zugrunde liegen. Die Verdachtsmomente müssen daher regelmäßig ein solches Gewicht erreichen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht mehr zugemutet werden kann.

Im Hinblick auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts sei auch ein dringender Tatverdacht nicht gegeben. Weder eine Kasse noch eine Kassenschublade sei einem konkreten Mitarbeiter zugeordnet. Vielmehr haben neben den im Obergeschoss tätigen Mitarbeiter auch die anderen in der Filiale tätigen Mitarbeiter, die im Besitz einer sog. X Karte sind, Zugang zu dieser Kasse. Bis zum 22. Mai 2016 wurde die Kasse nicht täglich gezählt und abgerechnet. Eine Zuordnung der Kassendifferenzen zu einzelnen Mitarbeitern sei deshalb erschwert.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände ergebe sich kein ausreichender Verdacht gegen den Verkaufsberater.

Auch die vorsorglich erklärte ordentliche Arbeitgeberkündigung sei sowohl unter dem Gesichtspunkt der Tat- als auch der Verdachtskündigung rechtsunwirksam, da sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Absatz 2 KschG (Kündigungsschutzgesetz). Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setze regelmäßig eine Abmahnung voraus. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Eine ordentliche Tatkündigung kam somit nicht in Betracht.

Gleiches gilt für eine ordentliche Verdachtskündigung. Die Verdachtsmomente müssen im Falle einer ordentlichen Kündigung regelmäßig ein solches Gewicht erreichen, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht mehr zugemutet werden kann, hierauf also grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung gestützt werden könnte.

Diese Voraussetzungen seien vorliegend aus den genannten Gründen nicht gegeben. Es handele sich weder um einen dringenden Tatverdacht noch um den Tatverdacht einer erheblichen Pflichtverletzung.

Die Betrachtung der Videoaufzeichnungen sowie deren Verwertung als Beweismaterial lehnte das Landesarbeitsgericht ab. Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden. Der Achtung dieses Rechts dient zudem Artikel 8 Absatz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten.

Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus.

Ein Beweisverwertungsverbot wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst dabei nicht nur das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, hier ggf. eine In-Augenscheinnahme der Videoaufzeichnungen, sondern auch dessen mittelbare Verwertung wie etwa die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials.

Unter Anwendung dieser Grundsätze sah sich das Gericht an der Inaugenscheinnahme der Videoaufzeichnungen und der Vernehmung des insoweit benannten Zeugen gehindert. Die Arbeitgeberin habe durch die Veranlassung der Videoaufzeichnungen unrechtmäßig in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verkaufsberaters eingegriffen. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein. Der Kreis der Verdächtigen muss möglichst eingegrenzt sein. Hieran mangelt es nach Überzeugung des Gerichts.

Ein Vergleich der Kassenfehlbeträge wäre nach Auffassung des Gerichts nur möglich, wenn diese in Relation zu den tatsächlich vorgenommenen Kassiervorgängen gestellt worden wären. Eine nachvollziehbare Begründung dafür, warum es sich bei allen von ihr behaupteten Kassendifferenzen lediglich um einen Täter handeln könne, bleibe die Arbeitgeberin schuldig.

Nach alledem seien weder die Voraussetzungen einer Tatkündigung (außerordentlich und hilfsweise ordentlich), noch die einer Verdachtskündigung (außerordentlich, hilfsweise ordentlich) gegeben.

Eine Revision zu dieser Entscheidung wurde nicht zugelassen.

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